潍坊荣立建设开发有限公司、某某等返还原物纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁07民终6708号

上诉人（原审原告）：潍坊荣立建设开发有限公司，住所地：潍坊市昌乐县恒安路81号。

法定代表人：叶其国，经理。

委托诉讼代理人：尹超，北京市中盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王华青，北京市中盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月18日出生，汉族，住昌乐县。

委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。

原审第三人：山东金元建设集团有限公司，住所地：山东省潍坊市昌乐县恒安街20号41号楼二楼。

法定代表人：罗小刚，总经理。

委托诉讼代理人：曹雪峰，山东宝都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴同芹，男，1960年4月24日出生，汉族，户籍地山东省昌乐县,系本公司副经理。

原审第三人：肖志永，男，1967年1月14日出生，汉族，户籍地：山东省昌乐县。

上诉人潍坊荣立建设开发有限公司(以下简称荣立建设公司)因与被上诉人***返还原物纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院于作出的（2020）鲁0725民初911号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

荣立建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.上诉人潍坊荣立建设开发有限公司与第三人肖志永签订的《补充协议》是无效合同，合同无效必然导致该合同所有条款都无效。2006年11月22日，上诉人与第三人山东金元建设集团有限公司签订《昌乐宝石山庄住宅楼工程承包合同》，上诉人与第三人肖志永分别于2010年6月15日和2011年8月16日签订了《补充协议》和《昌乐宝石山庄M14-20号楼工程承包合同补充协议》，但是均没有承包方山东金元建设集团有限公司的盖章，没有经过山东金元建设集团有限公司盖章的合同，合同属于自始无效。另第三人山东金元建设集团有限公司代理人在一审中当庭表示肖志永并非第三人的职工和项目经理，只是挂靠第三人资质，对本案中涉及的《补充协议》及证明等，均没有第三人通过加盖印章的方式予以认可。肖志永与上诉人之间签订的补充协议，由于未得到承包方的盖章确认而依法属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第二款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签署的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。综上，一审法院根据2010年6月15日，上诉人与第三人肖志永签订《补充协议》的合同内容认定肖志永具有涉案房产转让权，并认可被上诉人***与肖志永之间达成的以物抵债协议合法有效，而作出判决结果，现该协议无效而缺乏合同依据。(二)本案法律关系混乱，一审法院将数个不同法律关系揉合一起，明显违反了合同相对性原则。首先，在不考虑合同无效的情况下，上诉人与第三人肖志永于2010年6月15日签订《补充协议》时，工程尚未完工，需要以最后的结算为依据，肖志永出具的抵顶证明只能约束被上诉人和肖志永，与上诉人无关。其次，即使《补充协议》有效，也只是双方设定不动产交易债权，而不是转让不动产本身。肖志永获得只是就交易房屋与上诉人签署合同的请求权利，***持有肖志永的证明，充其量只能说明肖志永单方将与上诉人签订商品房买卖合同的权利转让给了***，在***尚未与上诉人签署合同的前提下，应由上诉人向肖志永承担违约责任。再次，2011年8月16日签订的《昌乐宝石山庄M14-20号楼工程承包合同补充协议》中明确约定：剩余5套房产乙方转让第三方的，所有转让款(预收款)均应汇入甲方账户，由甲方为第三方开具收款收据，否则视为未转让。本案中被上诉人***与肖志永之间达成的以物抵债行为与上诉人无关，也从来未告知上诉人，上诉人也未收到过***的房款。上诉人与肖志永之间和被上诉人与肖志永之间分别属于不同的法律关系，没有任何法律关联性。二、一审法院认定事实错误。1.一审判决错误的以肖志永单方出具的证明误认为系不动产买卖合同，且突破了合同的相对性，显属认定事实错误。第三人肖志永分别于2012年10月1日、2013年1月2日向被上诉人***出具的两份《证明》，属其单方行为，并不能产生合同法律效力。一审法院以肖志永向***单方出具的证明，作为房地产转移过户登记的全部凭证属于认定事实错误。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，是双方共同合意的表示，房屋买卖合同也应必须是交易双方合意的体现。本案中第三人肖志永出具的所谓顶抵证明，只是单方行为，无法产生合同的法律效力，更无法替代房地产转让合同。该项证明对房屋的产权人即荣立公司是无效的，不能据此产生不动产权属转移登记的法律后果，一审法院以单方证明作为不动产交易的重要依据，属于认定事实错误。2.原审二审以一审将肖志永列为证人不当，且山东金元建设集团有限公司未参加诉讼，导致本案事实不清，程序违法而发回重审。虽程序有瑕疵，但无论是作证人还是第三人肖志永本人的当庭证词经过了质证程序，仍在后续的诉讼活动中具有法律效力。原审一审中，肖志永当庭认可2011年8月16日签订的《昌乐宝石山庄M14-20号楼工程承包合同补充协议》，也认可争议的那份没有标明时间的《证明》。一审法院认为上诉方提交的肖志永出具的结算证明没有载明出具时间，从而不能否定肖志永向***转让涉案房屋的效力，这一认定明显错误，应予更正。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

山东金元建设集团有限公司辩称,所涉事项都是肖志永的行为，我公司不知情，请法院依法裁决。

荣立建设公司向一审法院起诉请求：依法判令***停止侵权，清空并退还占用的房屋；支付荣立建设公司占用期间的费用1000元（自起诉之日起按照每月1000元的标准计算至***清空并退还占用的房屋之日止）；本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2010年6月15日，荣立建设公司作为甲方与金元建设公司（肖志永项目部）作为乙方签订《补充协议》一份，约定协议签订后10日内乙方组织人员恢复施工，乙方承诺将承包的宝石山庄M区14-20号楼等7幢工程楼按工程承包合同、工程设计图纸及工程变更单的约定和要求，如期圆满完工并达到竣工验收条件。乙方必须在2010年9月份前将工程达到竣工验收条件，2010年10月底完成室外配套设施；甲方同意将宝石山庄M16号、M20号楼12套房屋以团购方式销售给乙方，销售价格如下：住宅楼1800元/m2、车库1800元/m2、储藏室1000元/m2，房屋销售款双方同意在乙方工程款割算确定后与之抵顶，后双方以多退少补方式予以结算；乙方有权将上述团购房屋另行转让第三方，甲方有义务协助为其办理房屋买卖的相关手续。上述协议乙方由肖志永签字。

2011年8月16日，荣立建设公司作为甲方与金元建设公司（肖志永）作为乙方签订《昌乐宝石山庄M14-20号楼工程承包合同补充协议》一份，协议约定：一、工程款支付本协议签订前销售乙方的12套房屋及附房，乙方通过甲方转让第三方7套。剩余5套房产乙方转让第三方的，所有转让款（预收款）均应汇入甲方账户，由甲方为第三方开具收款收据，否则视为未转让。汇入甲方账户的转让款甲方根据乙方已完成工程量比例5日内拨付乙方，拨款时乙方出具正式的税务发票。上述协议乙方由肖志永签字。

肖志永为荣立建设公司出具《证明》一份，证实肖志永从荣立建设公司支取工程款6218619.37元，M10-20号楼工程款已经全部支取完毕，其中M16-102、M16-202、M16-301、M16-302、M20-102、M20-202、M20-301、M20-302为工程款抵顶房屋。2012年10月1日，肖志永为***出具《证明》一份，载明：“将宝石山庄M区20#楼201室房产以工程款抵顶给***。特此证明2012年10月1日肖志永”。2013年1月2日，肖志永再次为***出具《证明》一份，载明：“今有宝石山庄小区M区20#楼201室，建筑面积141.77平方米，每平方2100.00元，合计：贰拾玖万柒仟壹佰壹拾柒元整，3#储藏室面积24.72平方米，每平方1000元，合计：贰万肆仟柒佰贰拾元整，共计叁拾贰万贰仟肆佰叁拾柒元整（322437.00元）。肖志永将上述M20-201室、储藏室给***所有（顶涂料款）。特此证明证明人：肖志永2013年元月2号”。2012年10月份起至今，***一直占有、使用涉案房屋。

另查明，肖志永借用金元建设公司资质从荣立建设公司处承包宝石山庄M区14-20号楼工程。2014年11月11日，涉案房屋产权登记在荣立建设公司名下，系其单独所有。

一审法院认为，肖志永在建设案涉施工项目中与荣立建设公司签订协议，约定肖志永以工程款抵顶的方式受让荣立建设公司的房屋；据荣立建设公司与肖志永订立的协议第2条、第4条的约定，荣立建设公司以销售房屋方式抵顶建筑施工工程款，房屋销售款在工程款割算确定后抵顶，多退少补，肖志永有权将房屋另行转让第三方，肖志永因拖欠***涂料款，与***达成一致合意即将其获得转让权的案涉房屋抵顶给***，并出具证明，该证明亦可视为肖志永与***之间达成的以物抵债协议；上述协议均是当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，即为有效。综上，***是基于合法有效的协议从有权转让案涉房屋的肖志永手中转让占有并使用案涉房屋，对荣立建设公司认为***无合法根据占有案涉房屋的主张不予采纳。

关于荣立建设公司主张其与肖志永已经结算完毕，并未使用涉案房屋抵顶工程款，经查，其提交的由肖志永出具的结算证明没有载明出具时间，无法确定双方之间的工程款结算时间，不能确定该结算证明与肖志永、***之间用案涉房屋抵顶涂料款的合意形成时间的先后顺序，亦不能确定***在与肖志永达成上述合意时已经知悉该结算证明内容，故不能以该结算证明否定肖志永向***转让涉案房屋的效力。

荣立建设公司与肖志永之间的结算问题，可以根据双方的补充协议内容另行处理。

第三人肖志永经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：驳回潍坊荣立建设开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由潍坊荣立建设开发有限公司负担。

二审期间，上诉人提交证据工程结算审核定案单，证实肖志永和上诉人一直在2015年2月6日才确定工程的结算价款，工程竣工日期是2013年9月30日。被上诉人质证称，真实性不认可，竣工时间注明是2013年9月30日，而开工时间是2006年11月20日，涉案工程长达七年的施工周期不符合客观实际，涉案工程早就完工，上诉人和肖志永之间的审计结算表不能反映真实的客观事实，完工日期和结算表的竣工日期不是同一概念，同时，开发商为了拖延支付工程款，工程完工以后拖延审计是一贯的作风，因此该证据并不能真实反映工程完工的实际情况和具体时间。上诉人提供的该审计报告是多个楼，每个楼都属于单体工程，应该由每个楼的单体的竣工结算资料和结算时间，上诉人提供一份没有具体楼号、没有单个工程施工资料，简单将一个日期2013年9月30日确定为竣工日期明显不合适，涉案多栋楼房并非是、也不可能是同一天同一时间竣工的。金元建设公司质证称，没有公司公章，具体情况我方不清楚。被上诉人提交相同位置、相同情形的判决书3份（案号：2019鲁07**民初56号、2020鲁07民终2642号、2020鲁民申9116号），证实上诉人的上诉请求是不成立的。上诉人质证称，该证据没有原件，真实性不予认可。关于关联性，提交的证据的案件中的案由、法律关系和本案并不一样，对本案不具有任何的证明力。

二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，肖志永与荣立建设公司签订协议约定，荣立建设公司以销售房屋方式抵顶建筑施工工程款，房屋销售款在工程款割算确定后抵顶，多退少补，肖志永有权将房屋另行转让给第三方。该协议表明肖志永转让房产的行为已得到荣立建设公司的授权许可，但涉案房屋是否未在肖志永授权许可之内，荣立建设公司提供的证据不充分，且***于2012年10月就占有使用涉案房屋已近十年之久，在荣立建设公司证据尚不充分的情况下，要求***搬出涉案房屋不妥。荣立建设公司可待证据充分后另行主张权利。

综上所述，上诉人荣立建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人潍坊荣立建设开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇二一年三月二十日

书记员　　李朋朋