邹定发、武汉文达建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鄂08民终519号

上诉人（原审原告）：邹定发，男，1972年2月29日出生，住京山市。

委托诉讼代理人：马江涛，京山市开发区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：武汉文达建筑安装工程有限责任公司，住所地武汉市江夏区纸坊街齐心新社区二期3-5号商铺，统一社会信用代码914201157551112271。

法定代表人：陈勤明，总经理。

委托诉讼代理人：王庆发，男，1972年12月19日出生，系公司项目经理，住武汉市江夏区。

上诉人邹定发因与被上诉人武汉文达建筑安装工程有限责任公司（以下简称文达建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院(2018)鄂0821民初1631号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

邹定发上诉请求：1.撤销原判，改判文达建筑公司支付工程款132050元；2.本案一、二审诉讼费由文达建筑公司承担。

事实和理由：1、一审认定事实不清。在整个施工期间，邹定发均是按照文达建筑公司京山天菇现代农业综合产业园项目工地负责人陈克建、王庆发的安排从事施工及领取工程款，邹定发从未被告知出菇房B、C、D栋模板工程更换了分包主体。一审判决人为将同一工程割裂成两个分包主体，与事实不符。邹定发一审已提交出菇房B、C、D栋模板工程的工程款结算单，该结算单已由陈克建、王庆发在京山市人力资源社会保障局调查农民工工资中予以确认，一审不予采纳该证据认定该节事实，是错误的。2、一审程序违法。一审法院已审查发现湖北和庆佳建筑工程有限公司是发包出菇房B、C、D栋模板工程的主体，却不向邹定发释明是否追加被告，直接驳回邹定发的诉请，明显不当。

文达建筑公司答辩称，1、出菇房B、C、D栋模板工程确实是湖北和庆佳建筑工程有限公司分包给邹定发的，与文达建筑公司无关。2、追加湖北和庆佳建筑工程有限公司为被告是邹定发的权利，与文达建筑公司无关。

邹定发一审起诉请求：判令文达建筑公司支付工程款132050元。

一审法院认定：文达建筑公司于2016年11月10日与湖北省京山天菇食品有限公司签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定由文达建筑公司承建湖北省京山天菇现代农业综合产业园单层厂房养菌房面积为18736.80㎡建筑工程。2017年1月21日，以文达建筑公司天菇农业产业园项目部为甲方，以邹定发为乙方签订了《模板制作安装合同书》，合同约定：甲方同意将天菇农业产业园4号A、B养菌房工程的模板制作安装及拆除的劳务承包给乙方进行施工，乙方承包范围为按照甲方提供的有关施工图纸以及甲方根据现场实际情况指定内容进行施工，包工，不包模板、木方、套管（含部分辅料、施工所用部分施工机具），综合单价按展开面积计算价30元/㎡包干实做实收，超出图纸尺寸范围外按工程量另行计算，价款包括人工费、辅材、机械和制作机具费用，工程款在本工程完工验收之后按照乙方实际施工工程量进行结算，三个月内一次性付清，乙方委派邹定发为工地现场代表，负责行使乙方的权利义务。对于合同签订情况，邹定发陈述为，文达建筑公司在承建天菇农业产业园养菌房建筑工程后，其项目部负责人王庆发与邹定发口头协商，将天菇农业产业园4号A、B养菌房工程的模板制作安装及拆除的劳务承包给邹定发进行施工，双方并对承包范围和方式、工作内容、劳务价格、结算方式、工程款支付等方面进行了约定，后邹定发组织工人按照要求进行了施工作业，2017年1月21日，邹定发与文达建筑公司天菇农业产业园项目部对已完工工程量进行了结算，同时双方补签了《模板制作安装合同书》，合同内容与当初双方口头约定内容一致。文达建筑公司对邹定发以上陈述内容予以认可。2017年1月21日，文达建筑公司与邹定发签订了《结算书》，内容载明：邹定发前期施工工程价款为31200元，年前按照百分之八十结算为24960元。对于工程价款给付情况，邹定发陈述为在签订《结算书》后，文达建筑公司向邹定发支付了养菌房模板制作安装工程款24960元，后在邹定发进行天菇农业产业园出菇房B、C、D栋工程模板安装过程中，文达建筑公司又支付了工程款17700元，但该款应为邹定发施工出菇房B、C、D栋工程价款。文达建筑公司主张该款包含余欠邹定发养菌房工程款6240元，工程价款已经付清。

关于天菇农业产业园出菇房B、C、D栋建筑工程模板制作安装情况，邹定发陈述为：养菌房模板安装及拆除工作完成之后，邹定发按照文达建筑公司天菇农业产业园工程项目部负责人王庆发的要求继续施工，完成出菇房B、C、D栋建筑工程模板制作安装，邹定发与王庆发就工作内容、劳务价格、结算方式、工程款支付等方面进行了口头约定。文达建筑公司陈述天菇农业产业园出菇房B、C、D栋建筑工程不是文达建筑公司承建，对该工程建设情况不清楚。因邹定发要求与王庆发进行结算无果，故提起诉讼，要求文达建筑公司向邹定发支付天菇农业产业园养菌房建筑工程模板制作安装余欠工程价款6240元和出菇房B、C、D栋建筑工程模板制作安装工程价款及劳务费用、机具使用费用125810元。一审对湖北省京山天菇食品有限公司进行了调查询问，该公司陈述涉案天菇农业产业园出菇房B、C、D栋建筑工程由其公司发包，工程建设承包方为湖北和庆佳建筑工程有限公司。

一审法院认为，双方对文达建筑公司将其承建的天菇农业产业园养菌房工程中模板制作安装及拆除工作交由邹定发完成，存在合同关系的事实无异议，双方当事人争议的焦点在于：

一、文达建筑公司是否向邹定发足额支付了天菇农业产业园养菌房工程模板制作安装及拆除的工程价款。本案中，邹定发以自己的设备、技术和劳力，按照文达建筑公司要求，完成文达建筑公司所承建的天菇农业产业园养菌房工程模板制作安装及拆除工作，由文达建筑公司给付报酬，双方之间存在承揽关系。双方签订的《模板制作安装合同书》系双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。双方对《模板制作安装合同》中约定工作范围内已实际完工的工作量及价款进行了结算，文达建筑公司应按照《结算书》所确定的工程价款金额31200元给付邹定发劳动报酬。邹定发自认在签订《结算书》后，文达建筑公司向邹定发支付了养菌房模板制作安装工程款24960元，之后在邹定发进行天菇农业产业园出菇房B、C、D栋工程模板安装过程中，文达建筑公司又支付了工程款17700元。邹定发主张因文达建筑公司给付17700元时未说明其中包含养菌房余欠工程款，该款应为其向邹定发支付的其他工程款，文达建筑公司主张该款包含余欠邹定发养菌房工程款6240元，双方对债务的履行存在争议，但邹定发没有提交其与文达建筑公司还存在其他债权债务的相关证据，即便双方在对养菌房模板制作安装工程进行结算之后产生新的债权债务关系，在文达建筑公司给付的价款抵充何笔债务约定不明的情况下，应优先抵充已到期的债务，即应优先抵充文达建筑公司余欠邹定发的养菌房工程款。因此，文达建筑公司已按照《结算书》所确定的给付金额，足额向邹定发支付了天菇农业产业园养菌房工程模板制作安装及拆除的工程价款，履行了合同义务。对邹定发要求文达建筑公司支付天菇农业产业园养菌房工程模板制作安装及拆除的余欠工程价款6240元的诉讼请求不予支持。

二、文达建筑公司是否应承担邹定发所主张的天菇农业产业园出菇房B、C、D栋工程模板制作安装及拆除的工程价款及劳务费用、机具使用费用的给付义务。

一审认为，文达建筑公司是否承担给付工程价款义务应基于双方之间是否存在合同关系。邹定发主张其施工的天菇农业产业园出菇房B、C、D栋工程模板制作安装及拆除工作的劳务报酬应由文达建筑公司支付的理由为：上述工作是在天菇农业产业园养菌房模板安装及拆除工作完成之后，按照文达建筑公司天菇农业产业园工程项目部负责人王庆发的要求继续施工，因王庆发系文达建筑公司天菇农业产业园工程项目部负责人，其行为应为代表文达建筑公司作出的民事行为，故双方之间存在合同关系，工程价款应由文达建筑公司支付。本案中，邹定发与文达建筑公司之间，及邹定发与王庆发之间并未签订关于天菇农业产业园出菇房B、C、D栋建筑工程模板制作安装的书面合同，文达建筑公司对邹定发所主张王庆发系代理文达建筑公司与邹定发达成出菇房B、C、D栋模板定做安装协议的事实不予认可，邹定发也未能提供王庆发的行为系代理文达建筑公司作出的相关证据。关于天菇农业产业园出菇房B、C、D栋建筑工程建设情况，该工程发包方湖北省京山天菇食品有限公司确认该工程由湖北和庆佳建筑工程有限公司进行承包建设，邹定发所提交的证据也不能证明该工程由文达建筑公司实际施工，文达建筑公司就该工程存在权利义务关系的事实。根据查明的事实及邹定发所提供的证据，不能确定邹定发与文达建筑公司就天菇农业产业园出菇房B、C、D栋建筑工程模板制作安装工程存在权利义务关系，邹定发仅以王庆发系文达建筑公司项目部负责人，其向邹定发支付了出菇房B、C、D栋模板定做安装部分工程款为由，而主张文达建筑公司与邹定发就上述工程存在合同关系，缺乏事实和法律依据，对其主张不予采纳。因此，对邹定发要求文达建筑公司给付其所主张的天菇农业产业园出菇房B、C、D栋工程模板制作安装及拆除的工程价款及劳务费用、机具使用费用的诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回邹定发的诉讼请求。案件受理费2941元，由邹定发负担。

本院认为，京山天菇现代农业综合产业园出菇房B、C、D栋建设工程，一审法院已核实系由湖北和庆佳建筑工程有限公司承建。该工程中的模板制作安装及拆除工程，王庆发二审已确认是由湖北和庆佳建筑工程有限公司分包给邹定发，据此，该部分工程的合同双方应为邹定发和湖北和庆佳建筑工程有限公司。一审法院在已确定出菇房B、C、D栋模板工程是湖北和庆佳建筑工程有限公司分包，不是邹定发所起诉的文达建筑公司分包的情形下，未向邹定发释明是否追加湖北和庆佳建筑工程有限公司参加诉讼，径直以被告主体不当驳回邹定发的诉请，处理失当。二审中，邹定发明确要求追加湖北和庆佳建筑工程有限公司为被告参加本案诉讼，王庆发代表湖北和庆佳建筑工程有限公司也表示愿意与邹定发协商解决，故本案应追加湖北和庆佳建筑工程有限公司参加诉讼。本院二审组织湖北和庆佳建筑工程有限公司和邹定发调解，但双方调解不成，据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条规定，本案应发回重审。

综上，一审判决遗漏当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条之规定，经合议庭评议，裁定如下：

一、撤销湖北省京山市人民法院(2018)鄂0821民初1631号民事判决；

二、本案发回湖北省京山市人民法院重审。

上诉人邹定发预交的二审案件受理费2941元，予以退还。

审 判 长　　刘　俊

审 判 员　　王小云

审 判 员　　马晶晶

二〇一九年五月二十日

法官助理　　熊　蓓

书 记 员　　刘　晖