某某、湖北和庆佳建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂08民终417号

上诉人（原审原告）：邹定发，男，1972年2月29日出生，汉族，木工，住湖北省京山市。

上诉人（原审被告）：湖北和庆佳建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街三潭路世纪华庭5-501，统一社会信用代码91420115MA4KQW8E76。

法定代表人：王庆发，经理。

被上诉人（原审被告）：武汉文达建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街齐心新社区二期3-5商铺，统一社会信用代码914201157551112271。

法定代表人：陈勤明，总经理。

委托诉讼代理人：王庆发，男，1972年12月19日出生，汉族，系公司项目经理，住湖北省武汉市江夏区山坡乡向阳村牛角嘴湾19号，公民身份号码42012219721219733X。

上诉人邹定发因与上诉人湖北和庆佳建筑工程有限公司（以下简称和庆佳公司）、被上诉人武汉文达建筑安装有限责任公司（以下简称文达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院(2019)鄂0821民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日组织双方进行了询问。上诉人邹定发，上诉人和庆佳公司的法定代表人王庆发，被上诉人文达公司的委托诉讼代理人王庆发到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。

邹定发上诉请求：1.撤销原判，改判和庆佳公司支付其工程款147050元；2.本案一、二审诉讼费由和庆佳公司承担。

事实和理由：1、一审认定模板工程的总量为4415㎡，没有事实依据。依三次对账确认，出菇房B、C、D栋模板工程的总量应为4715㎡，并应依此计算工程款。2、和庆佳公司已认可工人做点工，其报酬不包含机械费用，一审法院未考虑实际情况，对邹定发要求支付机械费用的诉请不予支持，是错误的。

和庆佳公司答辩称，其认可欠邹定发工程款，但金额不是邹定发所主张的147050元。工程虽完工，但未办理竣工验收，整个工程属停工状态，不具备竣工验收条件，也就不能支付工程款。

文达公司答辩称，案涉工程与其无关，邹定发也未对其提出上诉，不发表意见。

和庆佳公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判和庆佳公司支付邹定发工程款127500元；2.本案一、二审诉讼费由邹定发承担。

事实和理由：1、一审认定模板工程的总量为4415㎡，无事实依据。应依实际施工面积计算模板的工程量，即使实际施工面积无法测量，也应以工程设计图载明的面积为准。而根据设计图纸，模板工程量为4065㎡，即便实际与此有出入，也不能认定为4415㎡。2、案涉工程虽已施工完毕，但未办理竣工验收，尚未达到支付工程款的条件。事实上，和庆佳公司与发包方湖北省京山天菇食品有限公司（以下简称天菇公司）未结算工程款，和庆佳公司也处于困境中，故暂无法与邹定发结算工程款。

邹定发答辩称，1、和庆佳公司主张模板工程量4065㎡没有依据，其计算的工程款也不知从何而来，邹定发所诉的模板工程量是与和庆佳公司的施工员予以确认的。2、邹定发分包的工程质量是合格的，否则不能进行下一步施工，现整体工程基本完工，和庆佳公司应支付工程款。3、和庆佳公司所主张的未完成工程，不在本案合同所涉工程范围内。

文达公司对此没有意见。

邹定发一审起诉请求：1.判令文达公司、和庆佳公司支付工程款147050元；2.诉讼费由文达公司、和庆佳公司承担。

一审法院认定：文达公司于2016年11月10日与天菇公司签订了建筑工程施工承包合同，约定由文达公司承建京山天菇产业园单层厂房养菌房面积为18736.80㎡建筑工程。王庆发作为文达公司的委托人在该承包合同尾部乙方“委托代表”处签名，文达公司亦加盖其合同专用章。

邹定发施工过养菌房的部分模板工程，其施工完毕后，文达公司京山天菇产业园项目部为甲方，邹定发为乙方，双方于2017年1月21日共同补签模板制作安装合同书，约定甲方同意将京山天菇产业园4号A、B养菌房工程的模板制作安装及拆除的劳务承包给乙方进行施工。承包范围为包工，不包模板、木方、套管（含部分辅料、施工所用部分施工机具），按甲方提供的有关施工图纸以及甲方根据现场实际情况指定内容进行施工。综合单价按展开面积计算价30元/㎡包干实做实收，超出图纸尺寸范围外按工程量另行计算，包人工费、包辅材、包机械、包括制作机具。工程款在本工程完工验收之后按照乙方实际施工工程量进行结算。本工程施工过程中根据进度予以借支一万元进度款，其余工程款工程竣工验收合格后，三个月内一次性付清。乙方委派邹定发为工地现场代表，负责行使乙方的权利义务。同日，文达公司京山天菇产业园项目部向邹定发出具结算书，内容为“施工班组邹定发认可在文达公司京山天菇产业园项目部出菇房年前施工工程量约为1040平方，单价30元每平方，合计工程价款31200元，年前按照百分之八十结算为24960元，年后施工过程中不再支付任何名义的工程进度款。”一审中，和庆佳公司认可该结算书中结算的工程为出菇房，文达公司在结算书中的印章实为工作疏忽导致，文达公司没有承建出菇房的工程。由此导致，邹定发不知道其施工的出菇房模板工程的合同相对方究竟是文达公司还是和庆佳公司，遂邹定发以文达公司为被告向一审法院提起诉讼。

一审法院于2019年1月25日对天菇公司进行了调查询问，天菇公司陈述京山天菇产业园出菇房B、C、D栋建筑工程系由其公司发包，承包方为和庆佳公司。和庆佳公司认可邹定发为其做了京山天菇产业园出菇房B、C、D的模板工程，但未与邹定发签订过书面合同。

和庆佳公司对京山天菇产业园出菇房B、C、D模板工程杂工部分中的小工90天（180元/天）、大工38.5天（260元/天）无异议，对搅拌机12天（200元/天）、拖拉机15.5天（300元/天）有异议；对京山天菇产业园出菇房B、C、D模板工程的总面积多次陈述不一致。邹定发认可京山天菇产业园养菌房的工程款已经结清。邹定发与和庆佳公司均认可已付工程款数额为27960元。

另查明，和庆佳公司于2017年2月9日登记成立。

一审法院认为，和庆佳公司抗辩案涉工程系邹定发与案外人合伙施工，但并未提供证据予以证实，对此应当承担举证不能的不利后果。和庆佳公司从京山天菇公司处承建京山天菇产业园出菇房B、C、D栋建设工程后，将该建设工程中模板工程的劳务部分又分包给邹定发施工，虽然双方没有签订书面分包合同，但和庆佳公司确认邹定发的施工行为，邹定发与和庆佳公司之间存在建设工程分包合同关系，系其真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。邹定发已按约定施工完成，且和庆佳公司表示已经进行下一道工序，虽然邹定发未能提供案涉工程经竣工验收合格的相关证据，但鉴于建设工程已经进行了下一道工序，应视为案涉工程验收合格。邹定发主张案涉工程参照其与文达公司之间签订的模板制作安装合同书约定的每平米30元计价，和庆佳公司对此无异议，对此予以确认，故邹定发有权参照其与文达公司之间签订的模板制作安装合同书要求和庆佳公司支付案涉工程的工程款。

本案的主要争议焦点为案涉工程的工程量。邹定发认为案涉工程的工程量包含三部分：一、年前工程量1040平方米，年后工程量3675平方米，合计4715平方米，单价为每平米30元；二、小工90天（180元/天）、大工38.5天（260元/天）；三、搅拌机12天（200元/天）、拖拉机15.5天（300元/天）。和庆佳公司则对工程量多次表述不一致，由最初答辩意见中陈述的4415平方米变为证据A5中的3675平方米，又变成证据A5中涂改的“3615㎡”字样；对小工和大工天数及单价均无异议；对搅拌机和拖拉机有异议，认为不应计算。

一审认为，案涉工程的面积应以和庆佳公司在答辩中第一次陈述的4415平方米为准，搅拌机和拖拉机的费用不应计算在工程价款内。理由如下：第一，从邹定发提交的2017年1月21日的结算单、2017年12月29日的结算单及2018年1月21日的结算单可知，在不考虑2018年1月21日的结算单上涂改的字样的情况下，2017年12月29日和2018年1月21日的二份结算单均能反映出菇房B、C、D模板工程的面积为3675平方米。第二，2017年1月21日的结算单写明的为年前的工程量，2017年12月29日和2018年1月21日的二份结算单均没有写明面积3675平方米是否包含年前的工程量，不能直接推断出是不包含年前工程量的。邹定发主张案涉工程的面积应为2017年1月21日的结算单写明的1040平方米与3675平方米之和，显然缺乏依据；相反，后二份结算单应包含第一份结算单的可能性更大，应视为对案涉工程总的结算，且后二份上写明的案涉工程面积可以相互印证。第三，庭审中，和庆佳公司对案涉工程的面积多次陈述不一致，答辩中其陈述面积应为4415平方米，与邹定发主张的相差300平方米，质证中又对2018年1月21日的结算单予以认可，前后说法不一致，应以第一次陈述的对其不利的面积4415平方米为准。第四，参照邹定发与文达公司之间的模板制作安装合同书约定的“综合单价按展开面积计算价30元/㎡包干实做实收，超出图纸尺寸范围外按工程量另行计算，包人工费、包辅材、包机械、包括制作机具”来看，每平方米30元的单价应包含机械费用，邹定发现就拖拉机和搅拌机部分主张工程款，但并未提供机械费用应计算工程价款的相关证据，其上述主张缺乏依据，故邹定发无权再就拖拉机和搅拌机部分主张工程款。综上，案涉工程的工程价款应为158660元（4415㎡×30元／㎡＋90天×180元／天＋38.5天×260元／天），扣减和庆佳公司已支付的工程款27960元，尚欠工程款130700元，对邹定发主张的超出部分不予支持。文达公司不是案涉工程的合同当事人，没有与邹定发就案涉工程形成合同关系，邹定发主张文达公司支付工程款缺乏事实和法律依据，对该主张不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、湖北和庆佳建筑工程有限公司自判决生效之日起三日内支付邹定发130700元；二、驳回邹定发其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3241元，由邹定发负担648元，湖北和庆佳建筑工程有限公司负担2593元。

二审事实方面的争议：1、案涉模板工程量是多少；2、工程款是否包含机械费用。

(一)模板工程量

邹定发主张，其分包的出菇房模板工程量，2017年1月21日以前是1040㎡，之后是3675㎡，合计4715㎡，而不能按和庆佳公司一审答辩自认的4415㎡予以认定。和庆佳公司则认为应依设计图纸计算，模板工程量为4065㎡，即使实际施工面积与此有出入，也应依实际施工面积计算。

本案中，因和庆佳公司在一、二审诉讼中多次表述邹定发分包施工的模板面积不一致，其也未提供施工图纸证明模板工程的面积，以及未举证证明模板实际施工面积，故依和庆佳公司的某一次自认不足以判定模板工程量。一审据此认定，依据不足，予以纠正。本案中，尽管邹定发与和庆佳公司就模板工程量未形成签证之类的确认文件，但邹定发一审提交的2017年1月21日结算书及2018年1月21日结算单，由其内容看，应系双方对工程量的书面确认文件，据此确定邹定发劳务分包的工程量，相比当事人的陈述，更为合适。

结合结算书、结算单及双方二审中的陈述，案涉模板工程的施工面积应为4655㎡。分析如下：1、尽管2018年1月21日的结算单上有手写更改和添加的内容，但该结算单来自京山市劳动保障监察局，由邹定发调取并作为证据提交，和庆佳公司对其内容予以确认，即双方对该结算单的内容予以认可，其作为证明工程量的证据，可予采信。2、双方二审均明确模板工程分为2017年春节前后两期施工，并确认2017年春节后的模板工程量为3615㎡。尽管2018年1月21日结算单对2017年1月21日结算书上载明的2017年春节前模板工程量1040㎡修改为998㎡，但和庆佳公司的法定代表人王庆发二审当庭确认2017年春节前的模板工程量仍按1040㎡计算。综上，双方实际确认的模板工程量为4655㎡（3615㎡+1040㎡）。3、和庆佳公司主张3615㎡还包含未完工的工程量，但未举证证明，对其主张不予支持。

(二)机械费用

邹定发主张，其施工过程中产生的拖拉机、搅拌机费用需另行支付，和庆佳公司应承担该机械费用。和庆佳公司对此不予认可，其认为支付机械费用没有合同依据。

经查，1、邹定发主张机械费用的依据是2017年12月29日的结算单及邹定中、王国义的证明，而2017年12月29日的结算单未经和庆佳公司确认，邹定中、王国义均为邹定发雇请的劳务人员，其所出具的证明也未经和庆佳公司确认，故以上证据不足以证明邹定发结算的工程款中应包含机械费用这一项。2、邹定发与和庆佳公司达成的是劳务分包合同，参照邹定发与文达公司签订的模板制作安装合同书关于工程计价的约定，综合单价按30元／㎡包干，包人工费、包辅材、包机械、包制作机具，因此，邹定发另外主张机械费用，没有依据。3、邹定发主张就机械费用与和庆佳公司达成了口头协议，既无证据证明，和庆佳公司也不认可，其主张亦难以成立。综上，邹定发要求支付机械费用的主张不能成立，不予支持。

二审中，双方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的一致。

补充查明，邹定发自和庆佳公司处分包的京山天菇产业园出菇房B、C、D栋模板工程量为4655㎡。

本院认为，依前述认定的模板工程量，其工程款为139650元（4655㎡×30元／㎡），加上大、小工费用26210元，合计165860元。扣减已支付的27960元，和庆佳公司尚欠137900元工程款应予支付。

关于和庆佳公司上诉称案涉工程未办理竣工验收，所涉工程款的付款条件不具备，故不应支付。对此，和庆佳公司的法定代表人王庆发二审确认应支付邹定发的工程款，故案涉工程款应予支付。即使本案所涉工程整体尚未竣工验收，但和庆佳公司分包给邹定发的是基础工程的模板安装及拆卸工作，邹定发已完成，和庆佳公司在其上施工的主体工程也已基本完成，即表示邹定发分包的劳务工程质量合格。在工程质量合格的情形下，要求邹定发分包的工程应以整体工程竣工验收为付款条件，有失公允。况且，和庆佳公司所承包的工程因发包方的原因停工至今，对工程办理竣工验收仍处于长期不确定状态，故对邹定发的分包工程苛求整体工程竣工验收的付款条件，也显失公平。因此，和庆佳公司主张不具备付款条件的事由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定的工程量有误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省京山市人民法院(2019)鄂0821民初1685号民事判决；

二、湖北和庆佳建筑工程有限公司自本判决生效之日起三日内支付邹定发工程款137900元；

三、驳回邹定发的其他诉讼请求。

如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3241元，由邹定发负担202元，湖北和庆佳建筑工程有限公司负担3039元。二审案件受理费3122.80元，由邹定发负担130.80元，湖北和庆佳建筑工程有限公司负担2992元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　俊

审判员　王小云

审判员　马晶晶

二〇二〇年六月二十二日

法官助理孙亚芬

书记员刘晖