山东银光天宏房地产开发有限公司、山东省费县金成建设有限公司其他案由执行审查类执行裁定书

山东省临沂市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）鲁13执复98号

复议申请人（申请执行人）：山东银光天宏房地产开发有限公司。

法定代表人：孙伯文，董事长。

委托诉讼代理人：朱景营，男，1983年1月1日出生，汉族，居民，该公司职工，住费县。

被执行人（异议人）：山东省费县金成建设有限公司。

法定代表人：王旭晨，总经理。

委托诉讼代理人:陈英，女，1981年3月26日出生，汉族，居民，该公司职工，住费县。

复议申请人山东银光天宏房地产开发有限公司不服费县人民法院（以下简称费县法院）（2020）鲁1325执异13号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

在费县法院执行申请执行人山东银光天宏房地产开发有限公司与被执行人山东省费县金成建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，异议人山东省费县金成建设有限公司不服该院对其银行账户的冻结，向该院提出书面异议称，请求贵院解除对被执行人在中国农业银行1589××××3654账户内30万元存款的冻结，并裁定本案终止执行。事实与理由:（2019）鲁1325民初5436号民事调解书己经履行完毕，请求贵院解除对被执行人银行存款的冻结并裁定终止执行，具体理由如下：一、（2019）鲁1325民初5436号民事调解书已经履行完毕。（2019）鲁13民终1537号民事判决确定，申请执行人（以下简称天宏公司）应当支付异议人（以下简称金成公司）总计8289017.72元。该判决己经由平邑县人民法院强制执行完毕，执行费59075元也由执行法院直接从天宏公司账户中扣划。2019年12月12日，天宏公司与金成公司在费县人民法院就银河湾工程车库维修鉴定事项进行了调解，双方一致同意金成公司不再就银河湾工程进行维修，从总结算工程款中扣除维修费用500000元，由天宏公司维修，同时放弃部分工程款及利息363517.72元，两项共计863517.72元。金成公司放弃的是银河湾车库工程维修款及部分利息。法院判决由天宏公司承担的鉴定费120000元，诉讼费105500元，均是金成公司预交的费用。因此天宏公司应支付金成公司8289017.72-863517.72＝7425500元，应为金成公司实际收到的全部工程款及利息和鉴定费、诉讼费。金成公司扣除该款项后的余款863517.72元已全部划给天宏公司，天宏公司收到该笔款项后未提出任何异议。至此，这就意味着（2019）鲁1325民初5436号民事调解书已经履行完毕。二、天宏公司是在（2019）鲁13民终1537号判决生效被强制执行后主动要求调解的，调解过程中明确了金成公司放弃的款项863517.72元中包含银河湾车库维修费用，但天宏公司又以车库维修费用及其他费用申请执行金成公司支付284575元及利息纯属恶意诉讼，把（2019）鲁1325民初5436号调解书的调解内容视同儿戏。三、天宏公司申请贵院强制执行金成公司284575元无法律依据、无事实基础。（2019）鲁1325民初5436号民事调解书第一条明确约定金成公司放弃的是银河湾维修金500000元及部分工程款，且放弃工程款的工程项目及工程款金额都有明确规定，金成公司放弃部分只有工程款，没有放弃鉴定费（120000元）、诉讼费（105500元）。另外，平邑县人民法院强制执行（2019）鲁13民终1537号民事判决收取的执行费用59075元，系天宏公司不履行法院生效判决而强制执行产生的费用，该费用应当由天宏公司承担。现天宏公司申请强制执行金成公司284575元（鉴定费120000元＋诉讼费105500元＋执行费59075元），该款项部分中鉴定费、诉讼费属于生效判决确定天宏公司应当支付给金成公司且金成公司没有放弃的。天宏公司要求金成公司承担284575元无任何事实基础，也无法律依据。

申请执行人山东银光天宏房地产开发有限公司称，第一、异议人异议申请事项无事实和法律基础，请求法院驳回异议人的异议申请。第二、从事实和理由方面讲，(2019)鲁1325民初5436号民事调解书因异议人的原因并未履行完毕，根据该调解书第一项约定原双方(2019)鲁13民终1537号案件涉及的执行案件，双方已达成协议，申请执行人一次性支付异议人720万元后，异议人放弃剩余款项，双方不得在因该案产生争议，该调解书作出时案件各项费用均已实际产生并且数额明确，异议人已经在平邑县人民法院查封了申请执行人8348092.72元，后经费县法院(2019)鲁1325民初5436号案件审理并主持调解，双方达成了一次性支付720万元，使双方不得对该案执行不得有任何争议的协议。但是在协议书履行时异议人实际扣留了7484575元，超出了双方约定的720万元，没有返还给申请执行人，而根据调解书第二项约定异议人放弃的款项实际用于申请执行人车库维修及其他各项费用，所以在异议人没有返还全额的款项的情况下实际上是造成了申请执行人车库维修及其他各项费用未得到履行，所以异议人称(2019)鲁1325民初5436号已履行完毕不属实。第三、费县法院(2019)鲁1325民初5436号民事调解书是针对(2019)鲁13民终1537号一次性的履行协议，在该调解书内容中也明确约定了申请执行人支付720万元后，双方不得因该案产生任何争议，剩余款项异议人放弃，这说明异议人在该案中的权益经双方协商只存在720万元的权益，超过的应当返还给申请执行人，该调解书中约定的异议人放弃的权益是超过720万元以后的所有权益，不仅仅是具体建设工程项目的款项，还包括了一审、二审和执行期间的鉴定等程序性费用，这与双方约定的双方不得因该案产生任何争议内容是一致的。

费县法院查明，原告（反诉被告）山东省费县金成建设有限公司与被告（反诉原告）山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司、被告山东费县诚信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经平邑县人民法院审理后，于2018年11月16日作出（2017）鲁1326民初318号民事判决书，判决：一、山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司于本判决生效后十日内共同向山东省费县金成建设有限公司支付银河湾小区8号、11号、14号、17号、18号、21号、22号、23号楼工程款1020395.81元及利息（利息自2015年12月15日起至实际给付之日止按年利率6%计付）；二、山东省费县金成建设有限公司于本判决生效后三个月内向山东银光天宏房地产开发有限公司交付合格的地下车库（合格标准为：通过费县建设工程质量检测站主体质量检测和费县住房和城乡建设局下属的费县建筑工程质量监督站质量验收）；三、山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司在山东省费县金成建设有限公司交付合格地下车库工程后十日内共同支付山东省费县金成建设有限公司地下车库工程款3021984.98元；四、山东银光天宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付山东省费县金成建设有限公司支付金叶花园小区质保金161053.12元及利息（利息自2012年5月13日起至实际给付之日止按年利率6%计付）、联通花园小区质保金83791.22元及利息（利息自2014年12月19日起至实际给付之日止按年利率6%计付）、山水绿城北区质保金206984.49元（利息自2012年12月9日起至实际给付之日止按年利率6%计付）；五、山东银光天宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付山东省费县金成建设有限公司山水绿城北区工程款49893.4元及利息（利息自2012年12月9日起至实际给付之日止按年利率6%计付）；六、山东省费县金成建设有限公司交纳的保全费5000元由山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司负担；七、山东银光天宏房地产开发有限公司交纳的保全费5000元由山东省费县金成建设有限公司负担；八、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所收取的鉴定费30000元由山东省费县金成建设有限公司负担；九、山东鸿诚建设项目管理有限公司收取的鉴定费150000元、鉴定人出庭费用1000元由山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司负担（鉴定人出庭费用已经交纳）。十、驳回山东省费县金成建设有限公司的其他诉讼请求；十一、驳回山东银光天宏房地产开发有限公司的其他反诉请求；案件受理费80799元，反诉费17149元，总计97948元，由山东省费县金成建设有限公司负担47948元，山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司负担50000元。

山东省费县金成建设有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司均不服，提出上诉，临沂市中级人民法院经审理后，于2019年5月30日作出(2019)鲁13民终1537号民事判决书，判决：一、维持山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初318号民事判决第四、五、六、七、九、十、十一项；二、变更山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初318号民事判决第一项为山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司于本判决生效后十日内共同向山东省费县金成建设有限公司支付银河湾小区8、11、17、21号及车库工程款5980398.49元及利息（自2105年12月15日起按年利率6%计至实际给付之日止）；三、撤销山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初318号民事判决第二、三、八项；四、山东省费县金成建设有限公司于山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司支付上述第二项工程款本金时，向山东银光天宏房地产开发有限公司开具相应金额的增值税发票。一审案件受理费80799元，由山东省费县金成建设有限公司负担27799元，山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司负担53000元；反诉费17149元，由山东省费县金成建设有限公司负担500元，山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司负担16649元。二审案件受理费80799元，由山东省费县金成建设有限公司负担27799元，山东银光天宏房地产开发有限公司、山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司负担53000元。该案二审判决生效后，山东省费县金成建设有限公司向平邑县人民法院申请强制执行，平邑县人民法院立执行案件号为（2019）鲁1326执2418号，2019年9月9日平邑县法院扣划山东银光天宏房地产开发有限公司费县分公司案款8348092.72元，其中执行费59075元。后山东银光天宏房地产开发有限公司申请对该案款进行保全，将山东省费县金成建设有限公司诉至该院。

原告山东银光天宏房地产开发有限公司与被告山东省费县金成建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经费县法院审理后，于2019年12月12日作出(2019)鲁1325民初5436号民事调解书，内容为：一、山东省费县金成建设有限公司诉山东银光天宏房地产开发有限公司(2019)鲁13民终1537号案件的涉案执行款，双方约定山东银光天宏房地产开发有限公司一次性支付给山东省费县金成建设有限公司7200000元，剩余款项被告放弃，双方不得再因该案产生任何争议。山东银光天宏房地产不再支付山东金成建设有限公司下列款项：金叶花园161053.12元、联通花园83791.22元、山水绿城北区256877.89元、银河湾及车库的工程款，包括维修保证金960336.1元、银城花园贷款保证金44900元。二、(2019)鲁13民终1537号案件中山东省费县金成建设有限公司放弃的款项作为山东省费县金成建设有限公司支付给山东银光天宏房地产开发有限公司车库维修费及其他各项费用。三、银河湾工程保修期内，山东省费县金成建设有限公司履行保修义务并承担产生的费用。四、银河湾车库工程由山东省费县金成建设有限公司与山东银光天宏房地产开发有限公司共同承担验收义务。五、原告山东银光天宏房地产开发有限公司放弃其他诉讼请求，其他无争议。本案案件受理费83240元，减半收取41620元，保全费5000元，共计46620元，由原告山东银光天宏房地产开发有限公司承担。调解协议生效后，平邑县人民法院于2019年12月13日将执行款8289017.72元过付给山东省费县金成建设有限公司。费县法院于2019年12月27日过付给山东银光天宏房地产开发有限公司863517.72元。

2020年3月23日，山东银光天宏房地产开发有限公司向费县法院提出强制执行申请，请求强制被申请人山东省费县金成建设有限公司履行该院作出的（2019）鲁1325民初5436号民事调解书中确定的义务，即：一、被申请人向申请人返还（2019）鲁13民终1537号案件中被申请人超额扣划的涉案执行款1148092.72元；二、被申请人对银河湾工程承担保修义务并承担保修费用；三、被申请人对银河湾车库工程与申请人共同承担验收义务。该院立执行案号为（2020）鲁1325执690号。2020年4月2日，申请执行人山东银光天宏房地产开发有限公司申请撤回上述执行请求中的“二、被申请人对银河湾工程承担保修义务并承担保修费用；三、被申请人对银河湾车库工程与申请人共同承担验收义务”两项请求。2020年4月7日，又申请变更执行请求为：被申请人向申请人支付车库维修费及其他各项费用284575元。经申请人书面申请，该院于2020年4月14日作出（2020）鲁1325执690号之十四执行裁定书，网上冻结了被执行人在中国农业银行费县支行开立的资金账户1589********，异议人不服，向该院提出执行异议。

上述事实，主要根据本案民事判决书、调解书、执行裁定书、山东省资金来往凭证、法院过付款凭证、听证笔录及双方当事人提交的证据材料认定的，其证据材料均收集、记录在卷。

费县法院认为，本案执行依据是该院作出的已经生效（2019）鲁1325民初5436号民事调解书，该调解书中的金钱给付义务内容为：（2019）鲁13民终1537号案件的涉案执行款，双方约定：山东银光天宏房地产开发有限公司一次性支付给山东省费县金成建设有限公司7200000元，剩余款项被告放弃，双方不得再因该案产生任何争议。该调解书生效后，平邑县人民法院已将其执行的（2019）鲁1326执2418号案款8289017.72元过付给本案异议人；该院将863517.72元过付给本案申请执行人。听证中，双方对调解书中“涉案执行款，…一次性支付7200000元”中的“涉案执行款”存在争议，异议人主张该上述一次性支付的“涉案执行款”仅为建设工程款等，不包含申请执行人应承担的诉讼费105500元、执行费59075元、鉴定费120000元合计284575元，而申请执行人与此主张存异。在对该院调解书中“涉案执行款”存在争议的情况下，现申请执行人山东银光天宏房地产开发有限公司依据自身主张要求本案异议人支付车库维修费及其他各项费用284575元，依据不当，与法无据；该院依此作出裁定，冻结异议人的银行账户确有不当，依法应予纠正。双方当事人如对该院作出的生效法律文书实体内容存在争议，可通过审判监督程序予以解决。费县法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定：撤销本院作出的（2020）鲁1325执690号之十四执行裁定书及冻结被执行人在中国农业银行资金账户1589********的行为。

复议申请人山东银光天宏房地产开发有限公司不服，向本院提出复议称，请求撤销费县法院(2020)鲁1325执异13号执行裁定书，裁定驳回被执行人山东省费县金成建设有限公司的异议请求。理由如下：费县法院认定事实错误，执行裁定书第九页倒数第二行本院认为部分“…在对本院调解书中涉案执行款存在争议的情况下，现申请执行人山东银光天宏房地产开发有限公司依据自身主张要求本案异议人支付车库维修费及其他个性费用284575元，依据不当，于法无据…”这是错的。1、调解书中涉案执行款不存在争议。费县法院制作的(2019)鲁1325民初5436号民事调解书第一条明确约定：“山东省费县进城建设有限公司诉山东银光天宏房地产开发有限公司(2019)鲁13民初1537号案件的涉案执行款(已被查封8348092.72元)，双方约定山东银光天宏房地产开发一次性支付给山东省费县金城建设集团有限公司7200000剩余款项被告放弃，双方不得因该案产生任何争议。”本案中，复议申请人向被执行人支付7200000元即可，但实际支付8348092.72元，多支付1148092.72元，后被执行人返还863517.72元，但还有284575元应返还而没有返还，遂申请法院执行。被执行人不守诚信，利用文字游戏，让本案再起争议，而费县法院仅以被执行人单方认为有争议，来代替自身对案件事实(民事调解书)的审查，违法推翻生效的费县法院(2019)鲁1325民初5436号民事调解书的约定，明显错误。2、复议申请人申请本案执行于法有据。费县法院(2019)鲁1325民初5436号民事调解书是生效的法律文书，并且可以作为执行案件依据的法律文书。费县法院在未经审判监督程序确认该调解书违法前，就私自通过执行异议程序认定本案依据该调解书申请执行是“于法无据”明显错误。综上所述，请求复议法院撤销费县法院(2020)鲁1325执异13号执行裁定书，裁定驳回被执行人的异议请求。

本院查明的事实与费县法院查明的事实一致。

本院认为，根据查明的事实，复议申请人向费县法院申请执行的依据为(2019)鲁1325民初5436号民事调解书，而该调解书确认的主要是复议申请人与山东省费县金成建设有限公司就如何履行平邑县人民法院（2019）鲁1326执2418号执行案件达成的协议。复议申请人在该协议中承担的是在山东省费县金成建设有限公司放弃部分款项的情况下向其支付剩余款项的义务，该协议中并未约定山东省费县金成建设有限公司具有向复议申请人支付金钱的义务，因此，复议申请人在本案中无申请执行的内容，应驳回其执行申请。如其坚持认为山东省费县金成建设有限公司处有应当返还其的款项，可依法通过其他方式予以解决。综上，复议申请人的复议请求不能成立，本院不予支持。费县法院（2020）鲁1325执异13号执行裁定认定基本事实清楚，裁定结果正确，依法应予维持。但其未对异议人关于裁定本案终止执行的异议请求进行处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：

一、维持费县人民法院（2020）鲁1325执异13号异议裁定；

二、驳回申请执行人山东银光天宏房地产开发有限公司的执行申请；

三、驳回复议申请人山东银光天宏房地产开发有限公司的复议申请。

本裁定为终审裁定。

审判长　　滕厚峰

审判员　　密启娜

审判员　　柏建松

二〇二〇年十二月二日

书记员　　张　堃