某某与临沂市明皇房地产开发有限公司、临沂市全达建筑安装路基有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）临商初字第9号

原告：***，男，汉族，个体工商户。

委托代理人：岳进彩，男，1972年6月12日出生，汉族。

被告：临沂市明皇房地产开发有限公司。住所地：临沂市兰山区平安路132号。

法定代表人：李某某，董事长。

委托代理人：沈廷超，男，1985年1月3日出生，汉族。

被告：临沂市全达建筑安装路基有限公司。住所地：临沂市罗庄区双月湖路东段。

法定代表人：王某某，董事长。

委托代理人：于金豹，男，1972年5月31日出生，汉族。

第三人：于金彪，男，汉族。

原告***与被告临沂市明皇房地产开发有限公司（以下简称明皇公司）、被告临沂市全达建筑安装路基有限公司（以下简称全达公司）、第三人于金彪合作开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人岳进彩、被告明皇公司的委托代理人沈廷超、被告全达公司的委托代理人于金豹到庭参加诉讼，第三人于金彪经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告与被告明皇公司于2009年10月18日签订房地产合作开发合同一份，双方依托原告的资源优势和被告的资质手续共同开发位于罗庄区通达路与沂河路交汇处南土地，后双方又于2010年3月9日签订补充协议一份。协议签订后，原告依约将该宗土地落实至双方的合作关系中，但被告明皇公司却迟迟未能按协议约定在2010年6月1日前支付土地价款总额15%的保证金计288万元。根据协议约定，双方的合作关系自行中止。因被告明皇公司违约，工程由原告自行筹款投入建设。期间，被告明皇公司利用前期出具资质及手续的名义隐瞒原告以自己的名义出售原告的在建房屋，共收取房款623.1631万元私自携款离去，经原告多次督促及释明法律后果要求归还的情况下，被告明皇公司均不予理会。开发前期，因与被告全达公司的施工合同也以被告明皇公司名义签订，在原告已经向第三人付清了全部价款的情况下，二被告相互勾结，向第三人私自出具虚假债务凭证，二被告签订违法协议，恶意侵占原告的财产，严重侵犯原告的合法权益。二被告的严重违法及侵占行为导致原告建设中的巨额外借款至今无法偿还，相关手续无法办理，给原告造成了巨大的经济损失。据此，原告特提起诉讼，请求：1、依法解除原、被告签订的房地产合作开发合同；2、依法确认二被告签订的房屋顶款协议无效；3、依法判令被告明皇公司向原告返还违法收取的房款623.1631万元；4、诉讼费由被告承担。

被告明皇公司答辩称：一、被告明皇公司与原告***签订的合作协议及补充协议是无效的。《城市房地产管理法》第二十七条规定“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据以上法律规定，房地产合作开发应该是：合作各方分别提供土地、资金、技术等，合作开发房地产项目，并于房屋建成后按合同约定比例分取房屋和土地使用权的房地产开发形式。“金泉商业广场”（涉诉的合作项目，下同）的开发，原告***未提供任何土地、资金、技术，***仅是被告驻工地的代表。土地是被告明皇公司与罗庄区人民政府签订协议后取得开发权，资金是由被告出资，所以合作协议是无效的。二、项目的建设资金是由被告明皇公司出资、房屋预售款组成的，并非由***出资。被告明皇公司于2009年11月5日将土地保证金50万元交至罗庄区财政局，于2010年4月29日将20万元启动资金打入***建设银行账户。项目建设过程中，***作为掌握财务的人员，房屋预售资金全部打入***名下的账户内（已申请法院调查***银行账户的资金来往），***付给建筑公司的建筑款只是预售的房款，而非***筹集的资金。三、被告明皇公司作为项目资金的投入者及土地开发权的取得者，有权对项目的开发事宜及房屋进行处理。所以，被告明皇公司与全达公司签订协议的行为及收取房款的行为是合法有效的。

被告全达公司答辩称：一、全达公司不是本案适格的被告。在罗庄区凤城商业街2号楼开发工程中，开发商是明皇公司，全达公司作为该工程的施工单位，和明皇公司签订了建设工程施工合同，全达公司只是和明皇公司存在建设合同关系，与***不存在任何的法律关系，因此全达公司不是本案适格的被告。二、起诉状中***诉称的“在原告已向第三人付清了全部工程款的情况下，二被告相互勾结，向第三人私自出具虚假债务凭证，二被告签订违法协议，恶意侵占原告的财产，严重侵犯原告的合法权益”与事实严重不符。首先，建设施工合同的双方当事人是明皇公司和全达公司，工程施工过程中在工程款的支付上，于金彪作为全达公司的代表和经办人，***作为明皇公司的代表和经办人，***向于金彪支付工程款的行为，均是代表各自公司的职务行为。因而工程款的实际付款人是明皇公司，而非***，工程款的实际收款人是全达公司，而非于金彪。其次，工程竣工后，经审计工程结算价为11208046.00元。明皇公司对未支付给全达公司的工程款，明皇公司先以其开发的凤城沿街楼2号楼13号房折抵工程款2082498元、以凤城沿街楼2号楼5号房折抵工程款1168431元给全达公司。明皇公司以其开发的房屋折抵工程款给全达公司，这是合法有效的，根本不存在损害***利益的行为。三、***和明皇公司是否签订过合作开发协议，首先全达公司对此不知情，再者无论明皇公司和***之间是否签订过合作开发协议，以及合作开发协议内容有无法律效力，均与全达公司无关。但有一点是十分明确的，罗庄区凤城商业街2号楼工程是由明皇公司开发的，明皇公司是合法的开发商，明皇公司是项目出资人和工程款付款人，***只是在工程开发过程中作为明皇公司驻工地的一名代表而已。综上，请求依法驳回***对全达公司的诉讼请求。

第三人于金彪述称：一、于金彪不是本案适格的第三人。本案是合作开发合同纠纷，***与明皇公司之间是否有合作开发协议，以及协议有无法律效力，均和于金彪没有任何的利害关系，因此于金彪不是本案适格的第三人。二、***关于其已向第三人于金彪付清了全部工程款、二被告相互勾结向第三人出具虚假债务凭证的诉称与事实不符。首先，建设施工合同的双方当事人是明皇公司和全达公司，在施工过程中，于金彪是全达公司的代表，***作为明皇公司的代表，***向于金彪支付工程款的行为，均是代表各自公司的职务行为。工程款的实际付款人是明皇公司，工程款的实际收款人是全达公司。其次，工程竣工后，经审计，工程结算价为11208046.00元，明皇公司对未支付给全达公司的工程款，明皇公司以其开发的凤凰城沿街楼2号楼13号房折抵工程款2082498元、以凤凰城沿街楼2号楼5号房折抵工程款1168431元给全达公司。折抵后，全达公司和明皇公司就未支付的工程款再另行协商确定支付方式。请求依法驳回***对第三人的诉讼请求。

经审理查明，2009年10月18日，原告***（甲方）与被告明皇公司（乙方）签订房地产合作开发合同协议书，约定的主要内容为利用明皇公司的资质联合投资开发位于临沂市罗庄区通达路东侧、鲁光化工厂西侧的土地，设立项目部，作为合作项目的最高权力机构，全权负责合作项目的开发、决策和管理；乙方15%-20%资金作为购买合作项目土地的前期资金，其余所需资金通过贷款的方式解决，并以乙方的名义出面办理土地出让手续，取得土地使用权证，实行土地共有，根据审批的施工图筹建房屋，并办理商品房预售许可证；销售收入收益按甲方占实际销售收入47%、乙方占实际销售收入40%的比例分配，其余13%由交纳土地剩余价款方所有；施工单位、监理单位应通过招标或甲、乙方协商一致确定；经协商一致可以变更或终止本协议；违约责任条款约定任何一方未按本协议约定单方变更、不作为或终止本协议，视为违约方放弃本协议的一切权利和利益，其已支付的费用作为违约金，并足额赔偿守约方的全部损失，守约方有权解除本协议，重新选择合作伙伴；协议履行过程中的有关补充协议、会议记录等材料均作为本协议的组成部分，具有同等法律效力。

2009年10月20日，临沂市罗庄区人民政府（甲方）与明皇公司（乙方）签订通达路南段两侧建设用地协议书，约定甲方协助乙方按照招、拍、挂方式取得土地使用权并办理土地手续，挂牌的最低价格为43万元／亩；土地约32亩，本协议签订3日内乙方向甲方交纳土地款的10%，动工时支付20%，封顶时支付20%，摘牌时付清余款。该协议中加盖了明皇公司的公章，***以明皇公司代表人的身份签字。2009年11月5日，明皇公司向临沂市罗庄区人民政府交纳了保证金50万元。

2010年3月9日，***与明皇公司签订补充协议，约定的主要内容为：成立以李某某、***为股东的董事会，李某某为董事长，***为副董事长兼本项目执行董事，成立“凤城开发项目部”，由执行董事***全权负责项目的管理并对董事会负责；甲、乙双方按照60%和40%的比例进行投资和利润分配；以项目部名义在银行开立专用账户，所有资金往来均通过该账户运作；乙方应付土地价款总额15%的保证金，其中第一笔5%（约96万元）必须于2010年4月29日到账于双方共同设立的项目账户，用于支付前期各项费用包括工程款等，否则房地产合作开发合同协议书及本补充协议自动终止，甲方有权选择其他合作伙伴，第二笔（约192万元）须于2010年6月1日前到位；双方同意房屋预售款应优先用于土地及工程款拨付；本补充协议与房地产合作开发合同协议书有冲突的部分，以本协议为准。

2010年3月20日、27日，明皇公司作为发包人，分别与承包人全达公司、临沂市新沂蒙建设有限公司签订建设工程施工合同，约定由明皇公司将罗庄区凤城商业楼2号楼、1号楼分别发包给全达公司、临沂市新沂蒙建设有限公司建设，工期自2010年3月25日至8月25日，合同总价款约为520万元、1812410.52元。2010年4月29日，明皇公司向***支付前期启动资金20万元。施工期间，明皇公司开始预售所开发的房产，并陆续收取了部分购房户支付的购房款9149598元，并将该部分款项转给***，用于支付工程款。期间，***共向全达公司的施工代表于金彪支付工程款732.5万元。

工程竣工后，明皇公司委托山东元真建设项目管理有限公司对上述工程进行了结算审计。山东元真建设项目管理有限公司于2011年12月20日作出“山元建字（2011）第660号”审核报告，结论为工程审定价为11208046.00元。

2012年1月6日，明皇公司与全达公司签订协议书一份，主要内容为：一、合同建筑款最终结算价为11208046元，本结算价格包括土建、装饰、安装、室内外所有工程等；二、明皇公司以全达公司承建的凤城商业沿街楼2号楼13号房抵给于文启，从最终结算价格中抵充部分建筑款，抵充数额以明皇公司与于文启签订的购房协议为准；三、在房屋具备验收条件后，全达公司应积极协助相关部门对房屋进行验收，帮助明皇公司办理房屋手续。同日，明皇公司与于文启签订买卖协议，约定于文启购买明皇公司的上述凤城商业沿街楼2号楼13号房，该房建筑面积631.06平方米，单价3300元／平方米，总价款2082498元。2012年1月12日，明皇公司分别与全达公司、张云签订与上述协议书内容相同的协议书，约定由张云以相同的单价购买凤城商业沿街楼2号楼5号房，总价款1168431元，该购房款用于抵充明皇公司应支付给全达公司的建筑款。

原告***主张被告明皇公司另行向其他客户出售了5套房产，价款总计5063200元，除于庭审中提供了自制的统计表一份外，未能提供其他证据予以证实，被告明皇公司、全达公司对该统计表不予认可。

本案审理期间，被告明皇公司对2010年3月9日签订的补充协议中骑缝处及落款处加盖的该公司合同专用章的真实性有异议，申请鉴定。本院依法委托鉴定后，被告明皇公司又于2013年5月13日以该协议内容无效、对印章真伪进行鉴定已无意义为由，申请撤回鉴定申请。本院技术室于2013年5月14日作出（2013）临中法技字第67号终结对外委托通知书，终结了对外委托。

本案审理期间，原告***申请对第三人施工的工程量进行审计，以确定第三人的工程量及工程价款。本院技术室依法委托临沂恒正有限责任会计师事务所进行了审计。该所于2013年8月20日作出“临恒会基审字（2013）第013号”司法鉴定报告书，其鉴定结果为：1、建筑、装饰工程鉴定造价为9586496.29元，2、室外工程鉴定造价为528388.57元，3、安装工程鉴定造价为844662.92元，4、后期增补鉴定-土石方回运工程鉴定造价为102571.79元，鉴定总价合计为11062119.57元。***为此支付审计费110621.19元。***除对该鉴定结论第4项不予认可外，对其他部分无异议；明皇公司对该鉴定结论有异议，但认可鉴定结论与全达公司之间的结算基本一致；全达公司认为该鉴定结论与“山元建字（2011）第660号”审计结果基本一致，说明明皇公司与全达公司之间工程款的结算是公平、公正、真实、合法、有效的。

本案审理期间，明皇公司以***为被告提起反诉，以双方之间签订的合作协议无效、明皇公司要求***提供项目的资金收支账目、归还非法侵占的项目资金并废除双方之间签订的合作合同，而***予以拒绝为由，请求确认明皇公司与***签订的合作开发合同无效，判令***提供项目资金收支账目，并归还其非法侵占的项目资金，本案的诉讼及相关费用由***承担。并申请本院调取项目开发期间***的银行存款明细。本院向明皇公司送达催交诉讼费通知书后，明皇公司未在指定的期限内交纳反诉案件受理费。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十条、第二十二条，最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，已另行制作裁定书，就反诉部分按明皇公司自动撤回反诉处理。

认定以上事实的主要证据有当事人陈述、房地产合作开发合同协议书、补充协议、通达路南段两侧建设用地协议书、山东省行政事业单位资金往来结算收据、建设工程施工合同、收到条、借据、收据、银行转账凭条及个人业务转账回单、协议书、买卖协议、“山元建字（2011）第660号”审核报告、“临恒会基审字（2013）第013号”司法鉴定报告书，有关证据均已收集记录在卷。

本院认为，原告***与被告明皇公司签订的房地产合作开发合同协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。被告明皇公司对落款时间为2010年3月9日的与原告***签订的补充协议中该公司合同专用章的真实性有异议，申请鉴定，后又撤回了鉴定申请。因明皇公司无其他证据否定补充协议中该公司合同专用章的真实性，所以本院对该合同专用章的真实性予以确认，并据此认定补充协议的真实性，该补充协议亦为有效合同。双方当事人均应按约定全面履行义务。

根据上述房地产合作开发合同及补充协议的约定，被告明皇公司的合同义务包括应于2010年4月29日前将第一笔土地价款约96万元支付到账，第二笔土地价款约192万元须于2010年6月1日前到位。但2010年4月29日当天明皇公司仅支付了20万元，此后未再以自有资金支付任何费用，所以明皇公司履行合同不符合约定，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因原告***与被告明皇公司签订的房地产合作开发合同协议书中违约责任条款约定任何一方未按本协议约定变更、不作为或终止本协议，视为违约方放弃本协议的一切权利和利益，守约方有权解除本协议。所以根据上述法律规定，原告***请求解除其与被告明皇公司签订的房地产合作开发合同协议书合法有据，本院予以支持。因原告***与被告明皇公司签订的房地产合作开发合同协议书约定任何一方未按本协议约定变更、不作为或终止本协议，视为违约方放弃本协议的一切权利和利益，其已支付的费用作为违约金，并足额赔偿守约方的全部损失，所以合同因被告明皇公司违约而解除后，双方合作开发的项目的一切权利和利益应当由原告***享有。根据权利义务相一致的原则，原告应承担合作开发项目的对外义务。

对于原告***的第二项诉讼请求，即请求确认被告明皇公司与被告全达公司签订的房屋顶款协议无效问题。本院认为，被告全达公司根据其与被告明皇公司签订的建设工程施工合同承建了原告***与被告明皇公司合作开发项目中的2#楼，明皇公司在无款支付建筑款的情况下，与全达公司签订了以房抵债的协议书。因原告无充分证据证实明皇公司与全达公司的行为系恶意串通且损害了原告利益的情况下，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

对于原告***的第三项诉讼请求，即要求被告明皇公司返还已收取的房款6231631元问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告为证实被告明皇公司销售房屋的房款金额，仅提供了自行制作的明皇公司私售房屋及收入明细表，用于证实明皇公司私自销售了房屋六套计款6231631元，被告明皇公司对该明细表不予认可。根据最高人民法院的上述规定，原告提供的其自行制作的明细表不足以证实被告明皇公司私自销售房屋并收取价款6231631元的事实，应承担举证不能的不利后果。本院对原告的该项诉讼请求不予支持，原告可在取得相应证据后另行主张权利。

被告明皇公司申请本院调取项目开发期间***的银行存款明细，以支持其反诉请求。因明皇公司未在指定的期限内交纳反诉案件受理费，本院已裁定反诉部分按明皇公司自动撤回反诉处理，所以对明皇公司调取证据的申请本院不予准许。

综上所述，原告要求解除合同符合合同约定及法律规定，本院予以支持，对原告的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：

一、解除原告***与被告临沂市明皇房地产开发有限公司签订的房地产合作开发合同协议书。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费55421元，由原告***负担55321元，由被告临沂市明皇房地产开发有限公司负担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　李言涛

审判员　　肖　锋

审判员　　李大军

二〇一四年十月二十九日

书记员　　郁懿轩