某某与湖北恒信铭扬置业集团有限公司、湖北天福源投资管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖北省红安县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂1122民初139号

原告：***，男，1957年8月15日出生，汉族，湖北省天门市人，

委托诉讼代理人张帅，湖北多能律师事务所，代理权限为特别授权。

被告：湖北恒信铭扬置业集团有限公司，所地武汉市盘龙城经济技术开发区刘店村后湖北路特1号，统一社会信用代码914200007534342414。

法定代表人鲁志成，公司总经理。

委托诉讼代理人陈卫红、喻萍，湖北诚明律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：湖北天福源投资管理有限公司，住所地红安县经济开发区新型产业园，统一社会信用代码91421122588248241F。

法定代表人喻明寿，公司董事长。

委托诉讼代理人向世斌，湖北泽深律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告湖北中正钢结构工程有限公司，住所地武汉市洪山区武咸路乔木湾特1号D区4号，统一社会信用代码914201116727374821。

法定代表人邓海岸，公司总经理。

委托诉讼代理人：胡远华，湖北鼎诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：张琪，男，1983年7月9日出生，汉族，湖北省武汉市人，委托诉讼代理人曾俊，湖北瀛楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：张想军，男，湖北省天门市人，

被告：黎耀逢，男，1980年3月10日出生，汉族，

委托诉讼代理人邹凯，和楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告***与被告湖北恒信铭扬置业集团有限公司、湖北天福源投资管理有限公司、湖北中正钢结构工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月11日受理后，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张帅、湖北恒信铭扬置业集团有限公司的委托诉讼代理人向世斌、湖北中正钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人胡远华、张琪的委托诉讼代理人曾俊、黎耀逢的委托诉讼代理人邹凯均到庭参加了诉讼，被告张想军经传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（在诉讼过程中，原告***向本院提出申请，请求撤回对湖北中正钢结构工程有限公司的起诉，本院已裁定予以准许。湖北恒信铭扬置业集团有限公司向本院申请追加黎耀逢、张祺、张想军为本案被告）。

原告***向本院提出诉讼请求：判令上述被告承担其各项损失1505304.58元（变更后的诉请）并承担本案鉴定费及诉讼费用。

事实及理由：2014年7月30日上午8时30分许，原告在湖北天福源投资管理有限公司工地上从事钢结构施工作业时不慎从高处坠落受伤，受伤后，被送往湖北新华医院治疗至2015年1月24日。2016年9月23日，经湖北同济医学司法鉴定中心鉴定原告伤残为3级，后期医疗费10000元，护理为完全护理依赖。后因与被告就赔偿事宜达不成一致意见，遂提起诉讼。

被告湖北恒信铭扬置业集团有限公司辩称，一、公司没有承接涉案的工程，也不是该工程的承包人或分包人。二、公司与原告之间不存在劳动关系和雇佣关系，对于原告的损害不应当承担赔偿责任。三、若原告诉讼属实，三被告都属于公司，是用人单位，本案应当属于劳动争议，原告应申请劳动仲裁。所以原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院依法驳回。且原告的诉讼请求过了诉讼时效，依法不应当予以支持。

被告湖北天福源投资管理有限公司辩称，一、公司将涉案的钢结构工程发包给湖北恒信铭扬置业集团有限公司，合同是张祺以湖北恒信铭扬置业集团有限公司的分公司的名义签订的，涉案工程的款项也是支付给湖北恒信铭扬置业集团有限公司的对公账户的，双方的合同是真实有效的，且湖北恒信铭扬置业集团有限公司具有相关资质。二、公司与湖北恒信铭扬置业集团有限公司是加工承揽合同关系，原告与湖北恒信铭扬置业集团有限公司是雇佣关系，所以责任应该由湖北恒信铭扬置业集团有限公司承担。三、湖北恒信铭扬置业集团有限公司具备钢结构相关资质，人员也是湖北恒信铭扬置业集团有限公司下面的员工雇请的，原告没有相关资质，自身也没有尽到安全注意义务，所以责任应该由原告和湖北恒信铭扬置业集团有限公司来承担。四、公司没有任何过错，将涉案工程发包给有资质的湖北恒信铭扬置业集团有限公司公司，且该案的诉讼时效已过，请求驳回原告诉请。

被告黎耀逢辩称，自己是受张想军雇请安排，不是雇佣关系，都是工人，与被告没有关系，与原告的性质相同，不应承担责任，且原告个人存在违规操作，应承担相应责任。

被告张祺辩称，原告与被告张祺并非有雇佣关系，因此，其赔偿责任不应由张祺承担，原告的赔偿应由黎耀逢、张想军赔偿。合同是张祺个人名义签订的，是借用湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司合同样本。

被告张想军没有向本院提交答辩意见。

当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织了当事人进行了质证，对当事人无争议的事实，本院确认如下：

2014年3月10日，湖北天福源投资管理有限公司会议纪要表决通过由丁一均代表公司负责工地钢结构项目对外洽谈、合同签订、费用支出等事宜。2014年4月7日，张祺以湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司（公司烽火分公司于2014年4月10日注销）的名义与湖北天福源投资管理有限公司（签字代表人为丁一均）签订了钢结构承包合同，合同双方均没有加盖公章，合同约定需方在3日内支付定金100000元，供方在4月20日进场。合同签订当日，需方向湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司付款100000元（银行收款流水账号为179999，户名为汤璐。湖北恒信铭扬置业集团有限公司认为是给公司材料加工款），该公司出具收条一份并加盖湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司公章，经办人，署名汤。7月24日、8日、10日、13日、14日、15日17日、25日，银行交易记录显示，需方先后向同一账号付款4000元、10000元、55739元、20400元、33000元、100000元，收款账号（银行流水账号为）户名均为汤璐。

张祺在合同签订后，张祺又将工程转包给张想军，张想军在完成部分预埋工作后，工地因故停工。恢复开工后，张想军因为没有时间便请黎耀逢到工地组织施工。原告受黎耀逢电话邀请，到湖北天福源投资管理有限公司工地上从事钢结构施工作业。

2014年7月30日上午8时30分许，原告在湖北天福源投资管理有限公司工地上从事钢结构施工作业时不慎从高处坠落受伤，受伤后，被送往湖北新华医院治疗至2015年1月24日，住院179天，发生医疗费两笔198418.42元（39357.14元+159064.28元）。2016年9月23日，经湖北同济医学司法鉴定中心鉴定原告伤残为3级，后期医疗费10000元，完全护理依赖。

原告受伤后，认为自己是工伤，以湖北恒信铭扬置业集团有限公司（曾用名湖北恒信钢结构有限公司）为用人单位为由，向红安县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年7月30日，红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书，认定原告受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。湖北恒信铭扬置业集团有限公司不服该工伤认定决定书，向黄冈市人民政府申请行政复议。2015年9月25日黄冈市人民政府作出黄复决字【2015】51号行政复议决定书，维持了2015023号工伤认定决定书。湖北恒信铭扬置业集团有限公司遂向麻城市人民法院提起行政诉讼，请求撤销红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书和黄冈市人民政府作出黄复决字【2015】51号行政复议决定书。2016年5月12日，麻城市人民法院经审理认为红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书事实不清、证据不充分，应当予以撤销，遂判决红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书和黄冈市人民政府作出黄复决字【2015】51号行政复议决定书。

2016年10月24日，***以湖北恒信铭扬置业集团有限公司、湖北天福源投资管理有限公司、湖北德安建设工程有限公司为被告，以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼。2017年1月10日，***向本院提出撤诉申请，本院作出（2016）鄂1122民初1340号民事裁定书，裁定准予***撤回起诉。

2017年1月11日，原告***以被告湖北恒信铭扬置业集团有限公司、湖北天福源投资管理有限公司、湖北中正钢结构工程有限公司为被告，以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼。在诉讼过程中，原告申请撤回对湖北中正钢结构工程有限公司的诉请，湖北恒信铭扬置业集团有限公司诉请追加黎耀逢、张祺、张想军为本案被告。

在诉讼过程中，湖北恒信铭扬置业集团有限公司提出重新鉴定书面申请，湖北中真司法鉴定所于2017年8月18日出具鉴定意见，认为原告构成3级伤残，后期康复医疗费为8000元，完全护理依赖。

另查明，张想军和黎耀逢在庭审后到本院陈述：因其临时有事，没有到庭参加庭审。湖北天福源投资管理有限公司的钢结构工程，合同是其与张祺签订的，合同签订后，便搞了预埋工作，后因故停工。恢复开工后，因为没有时间便找黎耀逢帮忙，便请黎耀逢找人把工程做完，并向黎耀逢支付了18000元生活费和吊车费。因为吊车工作超时，由约定的13000元变为18000元，便又向黎耀逢支付了5000元。工地出事后，自己向受害人支付了15-16万元医疗费，工地所欠工资也由自己支付。

张想军向本院承诺，在2018年5月1日之前向本院提交与事故工地所产生的银行流水账明细表，但至本案判决前一直没有向本院提交。在黎耀逢提交的银行流水明细表中亦有银行流水账号为付款，即湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司收款经办人汤璐账户。张琪和湖北恒信铭扬置业集团有限公司也没有向本院提交加工合同及加工明细表。

对有争议的事实，根据当事人的诉辩意见并结合本案客观实际，本院评判如下：

一、本案是否应当属于劳动争议的问题

《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或者记录，缴纳各项社会保险费的记录。2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等证明身份的证件。3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录。4、考勤记录。5、其他劳动者的证言。其中1.3.4项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期间由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立……”。本案中，2015年7月30日，红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书，认定原告受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。湖北恒信铭扬置业集团有限公司不服该工伤认定决定书，向黄冈市人民政府申请行政复议。2015年9月25日黄冈市人民政府作出黄复决字【2015】51号行政复议决定书，维持了2015023号工伤认定决定书。湖北恒信铭扬置业集团有限公司遂向麻城市人民法院提起行政诉讼，请求撤销红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书和黄冈市人民政府作出黄复决字【2015】51号行政复议决定书。2016年5月12日，麻城市人民法院经审理认为红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书事实不清、证据不充分，应当予以撤销，遂判决红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书和黄冈市人民政府作出黄复决字【2015】51号行政复议决定书。原告在本案中显然不符合《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，湖北恒信铭扬置业集团有限公司在本次诉讼中又以原告应当先提起劳动争议为前置条件理由不能成立，本院依法不予支持。

二、原告的诉讼请求是已过否诉讼时效的问题

《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的；(二)出售质量不合格的商品未声明的；(三)延付或者拒付租金的(四)寄存财物被丢失或者损毁的。”第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”本案中，原告于2014年7月30日受伤，于2014年8月即申请劳动仲裁，2015年7月30日，红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书，湖北恒信铭扬置业集团有限公司不服该工伤认定决定书，向黄冈市人民政府申请行政复议。2015年9月25日黄冈市人民政府作出黄复决字【2015】51号行政复议决定书，维持了2015023号工伤认定决定书。湖北恒信铭扬置业集团有限公司于2016年1月7日向麻城市人民法院提起行政诉讼，2016年5月12日，麻城市人民法院经审理认为红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书事实不清、证据不充分，应当予以撤销，遂判决红安县人力资源和社会保障局作出了2015023号工伤认定决定书和黄冈市人民政府作出黄复决字【2015】51号行政复议决定书。2017年1月10日，***向本院提出撤诉申请，本院作出（2016）鄂1122民初1340号民事裁定书，裁定准予***撤回起诉。2017年1月11日，原告又以湖北恒信铭扬置业集团有限公司、湖北天福源投资管理有限公司、湖北中正钢结构工程有限公司为被告向本院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼。依据上述法律精神，原告诉请没有超过诉讼时效，故被告辩论理由不能成立，本院依法不予支持。

三、关于原告适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准的问题

最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》中规定：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡伤残赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”本案中，原告在起诉状中列明居住地位天门市胡市镇张大村1组6号，虽然天门市胡市镇张大村村民委员会出具证明原告长期与其子一起在鄂州市城区生活，鄂州市花湖经济开发区也证明原告长期与其子一起在鄂州市城区生活，但只有盖章，没有签名，也没有提交其他证据予以佐证，且原告在事故发生地只是临时性的工作。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故依据上述法律精神，原告主张按城镇居民人均可支配收入标准计算的诉请不能成立，依法不予支持。

四、关于原告的损失认定的问题

1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明的诉讼请求等相关证据。原告受伤后，被送往湖北新华医院治疗至2015年1月24日，住院179天，发生医疗费两笔共计198418.42元（39357.14元+159064.28元）。

2．后期医疗费，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行主张权利。本案中，后期康复医疗费为8000元。

3.住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据上述规定，法院在审理人身损害赔偿案件在计算住院伙食补助费数额时，是按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准来计算。原告主张住院伙食补助费按住院天数179天，每天50元计算，即8950元（179天×50元/天），不违反法律规定，依法予以支持；

4.营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。营养费依据医疗机构的意见，分住院期间的营养费和出院后的营养费两部分。住院期间的营养费根据住院的天数，按30元/天的标准计算；出院后的营养费结合受害人的伤残情况、年龄、身体状况等，酌情确定营养费的金额，一般不超过500元。两部分营养费总额一般不超过2000元。结合本案实际情况，酌情认定原告的营养费为3000元。

5.伤残赔偿金，应根据受害人伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。当事人申请重新鉴定，无论重新鉴定的意见是否改变原鉴定意见中的伤残等级，仍以原鉴定作出之日为定残日。残疾赔偿金的起算时间以受害人定残之日为基准日。本案中，原告农村居民人均纯收入标准来计算。原告于2016年9月23日，经湖北同济医学司法鉴定中心鉴定。即原告的伤残赔偿金为189504元（11844元/年×16年）。

6.护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人伤残等级较重，可能有生命危险的，不宜判决一次性支付二十年的护理费，可以根据案件具体情况先行支持一部分，如果后期还需要护理可另行主张。结合本案实际情况，原告护理费可酌情先按10年计算，即原告护理费为311380元（31138元／年×10年）。

7.误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告可以按农、林、牧、渔业标准计算，2014年7月30日受伤，2016年9月23日作出第一次鉴定，原告主张误工费损失时间为2年，不违反法律规定，即原告误工费为56610元（28305元/年×2年）。

8.交通费，应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。原告因交通事故造成伤残，其自身及陪护人员发生交通费是必要的、合理的支出，结合本案具体案情，酌情认定交通费为2000元；

9.精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”依据上述法律精神，结合本案实际情况，酌情认定原告的精神抚慰金为20000元；

10.鉴定费，是司法鉴定机构提供司法鉴定意见书而根据有偿服务原则收取的劳动报酬。本案中，原告为确定其因他人过失而造成的损失进行司法鉴定而支出的3000元，是必须的、合理的支出费用，依法予以认定。

原告的损失包括：医疗费198418.42元、后期康复医疗费8000元、营养费3000元、住院伙食补助费8950元、护理费311380元、伤残赔偿金189504元、误工费56610元、精神抚慰金20000元、交通费2000元、鉴定费3000元，合计800862.42元。

五、关于赔偿责任主体及赔偿比例的问题

(一)关于原告是否担责的问题

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告在事故发生前是完全行为能力人，在高空从事钢结构安装工作，应当佩戴安全带、安全帽规范作业，但原告因天气炎热而淡薄了安全意识，而过于自信不顾及自身安全，是导致事故的发生原因之一，应当减轻赔偿义务人的责任，结合本案客观实际酌情认定原告自己承担30%的责任。

（二）关于湖北恒信铭扬置业集团有限公司和张祺是否担责的问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”2014年3月10日，湖北天福源投资管理有限公司会议纪要表决通过由丁一均代表公司负责工地钢结构项目对外洽谈、合同签订、费用支出等事宜。2014年4月7日，张祺以湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司的名义与湖北天福源投资管理有限公司（签字代表人为丁一均）签订了钢结构承包合同，合同双方均没有加盖公章，合同约定需方在3日内支付定金100000元，供方在4月20日进场。合同签订当日，需方向湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司付款100000元（银行收款流水账号为179999，户名为汤璐。湖北恒信铭扬置业集团有限公司认为是给公司材料加工款，但张祺和湖北恒信铭扬置业集团有限公司至本案判决前均未向本院提交加工合同及加工明细表），该公司出具收条一份并加盖湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司公章，经办人，署名汤。7月24日、8日、10日、13日、14日、15日17日、25日，银行交易记录显示，需方向同一账号又先后付款4000元、10000元、55739元、20400元、33000元、100000元，收款账号（银行流水账号为179999）户名均为汤璐。湖北恒信铭扬置业集团有限公司在庭审过程中，否认张祺是其公司员工。依据上述法律精神，结合本案客观实际，可以认定张祺是借用湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司的名义签订的合同，因公司烽火分公司于2014年4月10日注销，故其相应责任应当由湖北恒信铭扬置业集团有限公司承担。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”依据上述法律精神，被告湖北恒信铭扬置业集团有限公司允许被告张祺以其名义承揽工程，被告湖北恒信铭扬置业集团有限公司在管理上明显存在过错。被告张祺即无资质又存在非法转包，亦应当承担赔偿责任。

（三）关于张想军和黎耀逢的责任担责的问题

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，张想军和黎耀逢在庭审后到本院陈述：因其临时有事，没有到庭参加庭审。湖北天福源投资管理有限公司的钢结构工程，合同是其与张祺签订的，合同签订后，便搞了预埋工作，后因故停工。恢复开工后，因为没有时间便找黎耀逢帮忙，请黎耀逢找人把工程做完，并向黎耀逢支付了18000元生活费和吊车费。因为吊车工作超时，由约定的13000元变为18000元，便又向黎耀逢支付了5000元。工地出事后，自己向受害人支付了15-16万元医疗费，工地所欠工资也由自己支付。张想军向本院承诺，在2018年5月1日之前向本院提交与事故工地所产生的银行流水账明细表，但至本案判决前一直没有向本院提交。在黎耀逢提交的银行流水明细表中亦有银行流水账号为付款，即湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司收款经办人汤璐账户。因此，可以认定黎耀逢系张想军临时雇请到工地上负责的人员，不属于原告的雇主，故黎耀逢在本案中不承担赔偿责任。张想军属于原告的实际雇主，依法应当承担赔偿责任。

（四）湖北天福源投资管理有限公司是否应当承担赔偿责任的问题

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，湖北天福源投资管理有限公司将钢结构工程发包给湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司，并向其支付的定金及工程款，且湖北恒信铭扬置业集团有限公司烽火分公司应当有相关资质和安全生产条件，故湖北天福源投资管理有限公司在本案中不承担赔偿责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”在雇佣关系中，雇主（承包人）作为雇佣活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对雇员从事的雇佣活动应负有安全注意和劳动保护义务，有提供安全生产条件的义务，对雇员所从事的雇佣活动亦有提供安全保障的义务。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应根据自身的过错承担赔偿责任，而发包人只存在选任不当的过错，对于雇员的损害，发包人的过错小于承包人（雇主）的过错，对内发包人承担的责任应比承包人小。即在本案中，原告的损失为800862.42元，由原告自行负担20%的责任，由被告张想军酌情承担50%的赔偿责任，承担赔偿款400431元；由被告湖北恒信铭扬置业集团有限公司和张祺酌情各承担15%的赔偿责任，各承担赔偿款为120129元。上述三被告对原告640689元的损失，相互之间承担连带赔偿责任。三被告在诉讼过程中所垫付的费用，可据实予以抵扣。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十九条《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、张想军向***支付赔偿款400431元；湖北恒信铭扬置业集团有限公司向***支付赔偿款120129元；张祺向***支付赔偿款120129元。上述三被告对上述赔偿款相互之间承担连带赔偿责任。三被告在诉讼过程中所垫付的费用，可据实予以抵扣。

上述赔偿款与本判决书生效之日起十日内一次性支付完毕。

二、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7826元，由原告***负担3826元，由湖北恒信铭扬置业集团有限公司负担1000元，由张祺负担1000元，由张想军负担2000元。本案申请重新鉴定费，由湖北恒信铭扬置业集团有限公司自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费7826元，款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　赵学焕

审判员　　阮红玲

审判员　　阮红耀

二〇一八年六月二十九日

书记员　　王　璐