肇庆旭达照明科技有限公司、佛山市三水区二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤12民终1832号 上诉人（原审原告、反诉被告)：肇庆旭达照明科技有限公司。住所地：肇庆市鼎湖区莲花镇。 法定代表人：周新东。 委托诉讼代理人：欧琅，广东祥麟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅剑鹏，广东祥麟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佛山市三水区二建集团有限公司。住所地：佛山市三水区西南镇园林路12—14号。 法定代表人：陈万新。 委托诉讼代理人：颜国牛，广东务正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佛山市三水区二建集团有限公司第七分公司。地址：佛山市三水区西南街园林路12、14号207。 负责人：黄绪云。 委托诉讼代理人：白俊，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振春，广东金桥百信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告)：苏彪，男，汉族，1963年2月13日出生，住佛山市三水区。 委托代理人：黎耀斌，广东务正律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：肇庆市鼎湖城建建筑工程有限公司。住所地：肇庆市鼎湖区城建大楼。 法定代表人：张佩泉。 委托诉讼代理人：朱伟雄、梁焕繁，该公司员工。 上诉人肇庆旭达照明科技有限公司（以下简称旭达公司）、因与上诉人佛山市三水区二建集团有限公司（以下简称三水二建集团）、上诉人佛山市三水区二建集团有限公司第七分公司（以下简称三水二建集团第七分公司）、上诉人苏彪、被上诉人肇庆市鼎湖城建建筑工程有限公司（以下简称鼎湖城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院(2011)肇鼎民法重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 旭达公司上诉请求：1.请求依法撤销(2011)肇鼎民法重字第1号民事判决第五、六项判项。2.判令三水二建集团和鼎湖城建公司向旭达公司提供办理竣工验收所需要的全部资料（一、工程建设前期法定建设程序文件，包括：立项申请报告批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地批准书或土地使用证、建设项目选址意见书、乡村建设规划许可证、环境影响报告书或环境影响报告表或环境影响登记表、公安消防审核意见书、施工图审查合格书、初步设计批复文件、超限高层建筑工程抗震设防审查批复文件、民用建筑节能设计审查备案登记表、施工中标通知书、监理中标通知书、施工合同、监理合同、工程质量监督登记表、建设工程安全监督通知书、建筑工程施工许可证、工程建设前期法定建设程序检查表；二、土建、装修施工过程质量（技术）管理／质量控制资料，包括：施工管理记录）3.判令三水二建集团向旭达公司支付延期施工期间材料涨价损失560020.58元。4.判令三水二建集团向旭达公司支付贷款贴现利息540216.3元。五、本案的二审受理费全部由三水二建集团承担。 事实与理由：一、旭达公司的第三项诉讼请求具体明确，应当对该请求作出处理。旭达公司在民事起诉状的第三项中，已明确了具体的诉讼请求，即请求“被告和第三人向原告提供办理工程竣工验收所需的全部资料”。但是，重审一审的判决书却认为，旭达公司的该项诉讼请求不明确。根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十六条的规定，建设工程竣工验收应当具各下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料：（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。该条例于2000年1月30日起实施，并至今有效，三水二建集团公司、鼎湖城建公司作为工程的实际施工单位、挂靠单位，该条例第十六条所规定的与施工单位相关的资料即为旭达公司第三项诉讼请求中所要求的三水二建集团和鼎湖城建公司向旭达公司提供办理竣工验收所需要的全部资料（包括：①完整的技术档案和施工管理资料、②工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、③施工单位签署的质量合格文件、④施工单位签署的工程保修书）。现行行政法规己经规定了办理竣工验收所需要的全部资料，故旭达公司第三项诉讼请求已经具体明确，人民法院应当在查明案件事实的情况下，依据法律的规定对旭达公司的该项诉讼请求作出处理。三水二建集团、鼎湖城建公司作为工程的实际施工单位、挂靠施工单位，负有向旭达公司提供办理竣工验收所需要的全部资料的义务。二、超期施工期间材料上涨部分的价格，按照合同的约定，应当由三水二建集团承担。旭达公司与三水二建集团承担订立的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》中，明确约定了施工的期限以及超期施工期间材料上涨的费用由三水二建集团承担。现三水二建集团不能在约定的期限内完成工程的施工，并且在工程尚未施工完毕的情况单方中止的施工，造成了案涉工程施完工的一再延误。由于三水二建集团的违约行为导致了工程材料成本涨价560020.58元，根据合同的约定，该部分的费用应当由三水二建集团承担。另外，根据我国《合同法》第九十七条和第九十八条的规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，且不影响合同中的结算和清理条款的效力。三水二建集团超期施工导致了施工材料成本的上涨，并且该部分上涨费用已经由旭达公司先予承担，造成了旭达公司的损失，对于超期施工期间材料上涨部分的价格，应当按照双方之间的合同约定以及我国《合同法》的规定执行，故旭达公司有权要求三水二建集团赔偿该部分损失。三、旭达公司第六项诉讼请求中的“贴现利息”，是按照发生日的实际银行利息进行计算的，该请求应获支持。旭达公司要求三水集团公司支付的贷款贴现利息，是按照实际的银行利息进行计算的，协议中预定的以“银行清单”为准所表达的意思是，施工单位具体应向旭达公司支付多少金额的利息，应当按照实际所产的银行利息进行计算，并且在本案的一审当中，三原审被告均没有对旭达公司所主张的贴现利息金额提出异议，则视为认可了旭达公司所计算的贴现利息金额，故旭达公司的该第六项诉讼请求符合事实，应当予以支持。基于以上事实和理由，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法查明事实，支持旭达公司的上诉请求。 针对旭达公司的上诉请求和理由，三水二建集团、三水二建集团第七分公司答辩称，一、关于旭达公司提出三水二建公司提供办理竣工验收所需资料的上诉请求。我公司认为，此项诉讼请求与我公司无关，应当驳回旭达公司该项上诉请求。我公司并非涉案工程的承包人及实际施工人，没有收取旭达公司任何竣工验收的书面资料。其次，本案涉案工程实际是由鼎湖城建公司承包，鼎湖城建公司将涉案工程全部转包苏彪，苏彪是该案工程的实际施工人，旭达公司应当就该项上诉请求向鼎湖城建公司以及苏彪主张权利，要求鼎湖城建公司、苏彪提供竣工验收所需材料。二、关于旭达公司要求支付延期施工期间的材料涨价损失费560020.58元的上诉请求。我公司认为，不应由我公司承担。与我公司无关，理据不足，应当驳回旭达公司此项上诉请求。我公司并非涉案工程的施工方，旭达公司依照双方已经解除的原施工合同约定主张延期施工期间的材料涨价损失费并无合同依据。三、旭达公司要求支付贷款贴现利息540216.3元的上诉请求。我公司认为，此项诉请与我公司无关，理据不足，应当驳回旭达公司此项上诉请求。综上，请求二审法院驳回旭达公司对三水二建公司、三水二建集团第七分公司的各项上诉请求。 针对旭达公司的上诉请求和理由，苏彪答辩称，旭达公司的上诉不成立，其上诉是基于重审判决书错误认定事实及错误使用法律的基础上的。重审的主要错误有：1、将诉争工程项目各方均确认的苏彪个人是实际施工人，错误地认为苏彪的施工行为是代表三水二建的职务行为，而否定苏彪个人是实际施工人的身份，颠倒了事实，颠覆了工程项目各方在履行过程中形成的正确认识。2、将诉争工程项目各方确认的第三人与旭达公司的施工合同是实际履行合同，错误地认为三水二建与旭达公司的施工合同是实际履行合同，颠倒了事实。3、重审判决书是有了判决结果才找依据的判决，该判决强词夺理。违反民事诉讼法规定的审理程序。原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序上违反民事诉讼法规定，该判决是受到不正当干预才做出的判决。4、苏彪是涉案工程实际施工人，苏彪根本不存在违约的问题，有关理由详见苏彪上诉状。鉴定报告是有错误的，但苏彪还是接受2400多万元的鉴定结果。 针对旭达公司的上诉请求和理由，鼎湖城建公司答辩称，不清楚，没有意见，同意一审判决。 三水二建集团、三水二建集团第七分公司上诉请求：1.撤销（2011）肇鼎民法重字第1号民事判决；2.驳回旭达公司在（2011）肇鼎民法重字第1号案中的全部诉讼请求；3.判令旭达公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、苏彪是涉讼工程的实际施工人，其试图通过挂靠三水二建集团的方式承接涉讼工程，故旭达公司与三水二建集团所签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》应认定为无效；同理，苏彪通过挂靠鼎湖城建公司的方式对涉讼工程进行了实际施工，故旭达公司与鼎湖城建公司所签订的《广东省建设工程施工合同》应认定为无效。苏彪和鼎湖城建公司作为涉讼工程的挂靠人和被挂靠人，应当就涉讼工程向发包人旭达公司向承担连带责任，三水二建集团和三水二建集团第七分公司不应承担任何责任。故一审法院关于上述两份合同的效力认定存在方向性的重大错误。二、大量证据充分证明涉讼工程的实际施工人是苏彪本人，苏彪至始至终是以个人挂靠鼎湖城建公司的方进行施工，绝不是受到三水二建集团或三水二建集团第七分公司的指派进行施工。原审法院将苏彪的“个人施工行为”错误地认定为执行三水二建集团指派的“职务行为”，属于本案认定事实的重大错误。三、旭达公司与三水二建集团所签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》，无论被认定为有效还是无效，旭达公司、三水二建集团、苏彪均以实际行为明确终止了该合同。实际上任何当事人均未实际履行该合同，即三水二建集团与涉讼工程的施工毫无关联。三水二建集团于2005年12月4日向旭达公司发送解除《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》通知的行为，属于法律认知错误，真实意图为强调该合同早已解除。原审法院判令三水二建集团承担《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的违约责任，缺乏合同依据。四、在旭达公司与三水二建集团未实际履行《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的情况下，旭达公司重新将涉讼工程发包给鼎湖城建公司，鼎湖城建公司又将涉讼工程违法转包给苏彪。鼎湖城建公司是违法转包人，苏彪是实际施工人，且鼎湖城建公司为苏彪的实际施工提供大量辅助便利。根据合同相对性原理，旭达公司依照《广东省建设工程施工合同》主张延期施工违约金等违约责任，应向鼎湖城建公司追究，而与三水二建集团无关。五、原审法院关于三水二建集团所应承担的延期施工违约金责任的期间计算也是错误的。在本案发回重审的一审开庭审理中，旭达公司和苏彪一致确认实际施工人苏彪己经于2009年春节期间完全撤场。在（2009)鼎民初字第429号案件的开庭审理中，旭达公司和苏彪一致确认实际施工人苏彪己经完全撤场。在（2009)鼎民初字第429号的审理过程中，因工程量鉴定，原审法院自2010年7月28日起多次组织当事人现场勘验，己证明涉讼工程由旭达公司占有使用。从法律事实和逻辑上看，施工人从发包人的施工场地完成了撤场，等同于施工人己经将施工工程移交给发包人，也等同于施工人已经将施工场地交还给发包人。在此情况下，原审法院仍然判令由三水二建集团将涉讼工程移交旭达公司、将施工场地交还旭达公司，并且判令由三水二建集团承担2009年春节之后的延期施工违约金，属于查明事实的严重错误。综上所述，鼎湖城建公司在本案中的法律地位是本案的关键问题，综合如上分析，鼎湖城建公司在涉讼工程施工过程中的法律地位有三种可能性：其一，属于被挂靠人，应当与挂靠人苏彪就涉讼工程向发包人旭达公司向承担连带责任。其二，属于违法转包人，根据合同相对性，应由违法转包人鼎湖城建公司就涉讼工程向发包人旭达公司承担责任。其三，鉴于鼎湖城建公司参与了大量施工辅助工作，如接收工程款、垫付工人工资、甚至主动向旭达公司申请工程款等，也可能属于共同施工人。无论如何界定鼎湖城建公司的法律地位，均不影响三水二建集团在涉讼工程施工过程中的地位：即三水二建集团虽签订了《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》，但并未实际履行该合同，且未参与涉讼工程的任何施工工作，因此，三水二建集团不应承担任何的违约责任。原审判决查明事实不清，适用法律错误。原审法院的错误判决，致使根本没有参与涉讼工程施工的三水二建集团无辜地承担责任，特提起上诉，恳请二审法院判如所请。 针对三水二建集团和三水二建集团第七分公司的上诉请求和理由，旭达公司答辩称，三水二建集团及其第七分公司所提的上诉请求和事实理由不成立，请二审依法驳回。1、旭达公司与三水二建签订的施工合同是有效合同，并非无效合同，因此三水二建为施工合同的履行义务方。三水二建集团第七分公司不具独立的法人资格，其法律责任应与三水二建集团承担连带责任。2、三水二建集团在承建旭达公司工程期间已超过合同交付工程期限，因此一审判决其承担逾期交付工程的违约责任是合情合理合法。 针对三水二建集团和三水二建集团第七分公司的上诉请求和理由，苏彪答辩称，同意三水二建集团和第七分公司的上诉意见，苏彪才是工程实际施工人。苏彪就是挂靠鼎湖城建公司才获得施工权利。鼎湖城建公司在整个施工过程中是按照苏彪和其签订的施工责任合同书中的约定履行的。旭达公司与鼎湖城建公司签订的合同是实际履行合同，有经过投标程序的，不仅仅是报建合同。 针对三水二建集团和三水二建集团第七分公司的上诉请求和理由，鼎湖城建公司答辩称，不清楚，没有意见，同意一审判决。 苏彪上诉请求：1.撤销原审判决，驳回旭达公司的全部诉讼请求，改判支持苏彪的反诉请求(不服金额为12143172.98元及其利息)；2.本案一审、二审诉讼费全部由旭达公司承担。事实和理由：原审认定事实、适用法律均错误，依法应予以纠正。一、苏彪是涉讼工程建设项目的实际施工人的身份应予认定，原审对实际施工人的认定是错误的，应予纠正。本案大量证据均能证实苏彪是旭达公司指定的涉讼工程项目施工人，苏彪通过鼎湖城建公司取得涉讼工程项目的施工权利，代表鼎湖城建公司按鼎湖城建公司与旭达公司签定的施工合同全面履行施工义务，并通过鼎湖城建公司收取旭达公司支付的工程进度款，收取旭达公司代购的施工材料，接受旭达公司委托的监理公司监督，按合同约定与鼎湖城建公司一道接受旭达公司、监理公司的技术交底工作，按监理公司的指令接收涉讼工程工地，开工、整改，与鼎湖城建公司一道每星期参与监理工作会议，组织进场施工力量，在鼎湖城建公司的技术指导监督下代表鼎湖城建公司实施具体的施工工作，支付施工农民工工资，掌握涉讼工程的施工方案、材料检验报告、隐蔽工程质量验收资料等有关施工事实的大部分施工资料（少部分施工资料由鼎湖城建公司掌握）。这些事实构成完整的证据链证实苏彪就是涉讼工程的实际施工人。二、本案实际履行的合同是鼎湖城建公司与旭达公司签定的施工合同，该合同既是备案合同，也是实际履行合同。原审对实际履行合同的认定错误应予纠正。三、原审对主要事实的认定错误，其认定与本案的事实相背。1、原审认定三水二建公司是实际施工人，苏彪在本案实施施工行为属执行三水二建指派的职务行为，是错误的。原审以苏彪是七分公司负责人为由认定苏彪在本案的施工行为是职务行为不成立。旭达公司的内部拨款申请、苏彪向鼎湖城建公司的借款文件以及鼎湖城建公司的《债权转移通知书》均证实本案涉讼工程项这几方面去考察，本案苏彪的施工行为都不是职务行为，而是个人行为。因此，原审认定三水二建集团是实际施工人是错误的。2、原审认定本案的实际履行合同是旭达公司与三水二建集团之间的施工合同是错误的。涉讼工程项目的施工合同关系只能在旭达公司、鼎湖城建公司、苏彪之间形成，执行的是旭达公司与鼎湖城建公司之间的施工合同，鼎湖城建公司与苏彪之间的施工责任合同书。比照三水二建公司与旭达公司之间施工合同约定的分区支付工程进度款的原因是旭达公司无钱，旭达公司无法按其与鼎湖城建公司之间的施工合同约定支付工程进度款给苏彪，造成工程停工。2007年9月为了保证工程施工能顺利进行，苏彪作为实际施工人按工程进度款支付惯例列出了工程进度款支付明细表作为复工的条件。而2007年10月24日苏彪与旭达公司签定的协议是在旭达公司无法按工程进度款支付明细表的要求支付工程进度款造成苏彪拖欠农民工工资引起工潮的情况下，为取得银行承兑汇票平息工潮而不得不在旭达公司拟定的协议上签名。因此，该协议不是苏彪的真实意思表示，该两份证据不能作为认定实际履行合同的依据。3、原审判令三水二建集团交还涉讼工程项目工地给旭达公司没有依据，本案的事实是2009年底苏彪已经撤出和交还工地，自此涉讼工程项目工地一直为旭达公司完全性控制、占有。因此，工地自苏彪撤场后已实质交还给旭达公司。4.原审认定苏彪违约是错误的。苏彪之所以撤场是因为旭达公司不但无按照与鼎湖城建公司的施工合同的约定支付工程进度款，而且，也没有按照2007年9月达成的工程进度款支付明细表的约定支付工程进度款（主要是无按时支付36张增加工程变更签证单的工程进度款）。需要特别指出的是，苏彪同意分区支付工程进度款的行为，并不表示苏彪放弃了要求按旭达公司与鼎湖城建公司之间的施工合同约定支付工程款的权利，超出部分苏彪仍有权要求旭达公司支付。5、原审判决确认的工程量是错误的，原审法院对工程造价鉴定机构不如实出具鉴定报告负有责任。在庭审过程中原审主审法官多次做苏彪与旭达公司的工作，要求苏彪与旭达公司和解，由旭达公司支付一定的工程造价款给苏彪以解决本案的纠纷，只是苏彪出价后旭达公司拒不回复以致无法调解结案。因此，原审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法予以改判。 针对苏彪提出的上诉请求和理由，旭达公司答辩称，对苏彪方的上诉请求和事实理由不予确认，苏彪不是本案的主体，不是合同相对方，本案争议工程是旭达公司与三水二建签订的合同。请二审依法驳回其上诉请求。 针对苏彪提出的上诉请求和理由，三水二建集团、三水二建集团七分公司答辩称，同意苏彪的上诉意见，苏彪才是工程实际施工人。 针对苏彪的上诉请求和理由，鼎湖城建公司答辩称，不清楚，没有意见，同意一审判决。 旭达公司向一审法院起诉请求：1.解除旭达公司、三水二建集团的建设工程施工承包关系，解除签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》，并按该合同确定肇庆旭达照明科技有限公司一期工程生产车间、已完工程的工程量；2.三水二建集团将已完工程移交旭达公司，并立即将其人员、机械设备等全部撤退出肇庆旭达照明科技有限公司一期工程施工场地，拆除排栅等设施，将该施工场地交还给旭达公司继续施工；3.三水二建集团和鼎湖城建公司向旭达公司提供办理工程竣工验收所需的全部资料；4.三水二建集团立即向旭达公司支付延期施工的违约金（罚款11912112.99元，自2007年10月9日起暂计至2009年10月9日，自2009年10月9日起每日按16317962.99元的0.1%计至三水二建集团实际退场之日止）；5.三水二建集团向旭达公司支付延期施工期间材料涨价损失560020.58元；6.三水二建集团立即向旭达公司支付贷款贴现利息540216.3元；7.三水二建集团承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用等一切费用。 苏彪向一审法院反诉请求：1.旭达公司立即支付拖欠的工程款12143172.98元（以鉴定结果为准）；2.本案的全部诉讼费用由旭达公司承担。 一审法院认定事实：三水二建集团第七分公司是三水二建集团的分公司，苏彪从2006年11月1日至2009年6月10日间为该分公司负责人。 2007年2月4日，旭达公司与三水二建集团签订以旭达公司为建设单位（甲方），三水二建集团为承包单位（乙方）的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》，合同主要约定：工程名称为肇庆旭达照明科技有限公司一期工程生产车间（一）、（二），工程地点为鼎湖区莲花镇开发区甲方大院内，工程内容为框架砼结构四层厂房，建筑面积43127M2，预算造价378.37元/M2，预算总造价16317962.99元,工期为240天（晴天计算），起止时间是2007年2月3日开工，2007年10月3日竣工，按甲方提供的施工图纸内容及工程预算项目施工，施工中增加部分工程按现有图纸为依据，轴线增大部分面积按照建筑面积计算，其余增加夹层砼结构及四层天面砼结构不计算建筑面积，按实际发生工程施工项目计算工料费，如实际施工图纸有更改，按实际发生计算，甲方的职责为，在开工前七天完成“三通一平”，同时向乙方提交施工（安装）图纸及说明书，有关的技术资料、地质勘探资料、建筑（安装）施工许可证和建设规划许可证，甲方负责办理工程进度，质量，监督，隐蔽工程的验收签证手续，召集设计，乙方及有关单位共同商定会审图纸，工程拔款，负责施工组织设计（施工方案）和进度计划的批准或提出修改意见，3天内不批复，视作该施工组织设计（施工方案）和进度计划已经批准，负责组织工程竣工结算工作，甲方驻工地代表为张炳贤，乙方的职责为，在开工前3天完成施工组织计划，施工方案，并送交甲方代表（甲方代表在回执上签署姓名与收到时间）作为甲方检查监督执行施工计划的依据，平整施工场地，施工界区内水、电，道路和临时设施，及时向甲方送交开工报告，施工计划和竣工验收报告，严格按照施工图纸与说明以及施工技术规范和操作规程施工，按规定做好试件和构件材料检验，保存原始资料，确保工程质量，按期完成，接受工程质量监督部门监督，如发现在其主要形象上拖延进度达2天时，或主要工程存在重大质量问题，经质检部门确认后，乙方必须在2天内采取措施纠正，否则由此造成的损失由乙方负责。工程材料差价的处理办法按本工程预算材料单价，钢筋、水泥按购入时实际单价计算，其余材料升降5%内不作补扣，升降5%以上时按实际发生单价补扣，但必须先经甲方批准后执行，工程款其中700万元为外购钢筋及水泥款，根据施工队购买钢筋及水泥需要，由公司按施工队的委托支付，剩余的进场预付150万元、完成首层至三层工程每层支付50万元、完成主体砌砖砼工程支付50万元、完成内外墙装饰工程支付50万元、工程验收合格后支付517962元、验收合格后第七至第十二个月每月支付80万元，增加部分的工程款按实际造价的70%支付，剩余30%，在验收合格后第七个月起与合同内工程款中的30%同步支付，由乙方包工包料，税金、挂单费、施工期间水电费、材料、试压件检验费、质安检验费由乙方负责，甲方因需要变更设计应书面通知乙方，签订补充协议，所影响的工期和造价按工程量的增减进行调试，施工中一切施工材料及材料试压件检验均由乙方负责，资料必须齐全，以甲方领取房产证所需施工资料为原则，否则，一切损失由乙方自负，乙方拖欠工人工资，甲方有权代乙方发放，并按拖欠总额追加20%的罚款作为补偿甲方的名誉损失费，在乙方工程款中扣除，乙方如不能按时完成，从延期第5天起每天按工程总款的0.1%罚款补偿延误甲方投产的损失，甲方延期付款造成工期延长，由甲方负责。旭达公司与三水二建集团的法定代表人均在合同上签名并加盖公章，苏彪作为三水二建集团的委托代理人在合同上签名。 2007年2月14日，旭达公司通过银行帐户汇付了工程款300000元给三水二建集团。 2007年3月16日，苏彪致函三水二建集团，说明苏彪原以三水二建集团名义承建旭达公司工程，并由三水二建集团与旭达公司签署的施工合同，因鼎湖区城建管理方面的限制，三水二建集团不能承接上述工程，苏彪现通过鼎湖城建公司作该项工程的分包施工，并将由鼎湖城建公司与旭达公司签订工程施工合同；但苏彪与三水二建集团均没有向旭达公司发函说明该情况。 2007年3月28日，苏彪以三水二建集团第七分公司苏彪的名义（乙方）与鼎湖城建公司（甲方）签订工程项目施工责任合同书，约定旭达公司一期生产车间（一）、（二）建筑面积41942m2、总承包合同造价为12582600元（不含桩工程款）的砼框架结构四层厂房工程是甲方向旭达公司总承包的项目，甲方根据旭达公司的要求将本工程施工任务安排给乙方进行施工承包，甲方按工程报建时与旭达公司签订的《建设工程施工合同》（即总承包合同）中的工程范围，安排给乙方承包，乙方负责履行总承包合同中承包方的全部义务，承担总承包合同中承包方的全部责任。同日，苏彪以三水二建集团第七分公司苏彪的名义与鼎湖城建公司签订安全生产管理合同书。第二天即2007年3月29日，旭达公司与鼎湖城建公司又签订以旭达公司为发包人，鼎湖城建公司为承包人的《广东省建设工程施工合同》，合同主要约定工程名称为生产车间一、二，工程内容为按设计图纸的具体内容，承包范围包工包料，合同工期270天，拟从2007年4月1日开始施工，至2007年12月30日竣工，开工时间以实际开工报告时间为准，合同总价2726.23万元,并约定了合同通用条款和专用条款。该合同并交给肇庆市鼎湖区建设局备案。2007年3月30日，肇庆市鼎湖区建设局核发了建设工程施工许可证，确认建设单位为旭达公司，施工单位为鼎湖城建公司，工程名称为生产车间一、二，建筑规模为框架/四层ΣS=41942m2，合同价格2726.23万元，合同开工时间为2007年4月1日，合同竣工时间为2007年12月30日，该许可证的备注栏并说明施工单位由原来的“高要二建”变更为“鼎湖城建公司”。 2007年4月2日，苏彪致答复函给三水二建集团、三水二建集团第七分公司，说明苏彪与鼎湖城建公司分包施工的旭达公司工程是苏彪的个人行为。但苏彪与三水二建集团均没有向旭达公司和鼎湖城建公司发函说明该情况。 之后，苏彪组织人员进场施工，施工过程中，增加了部分工程，双方并就增加部分工程办理了签证确认手续。苏彪分别在2007年4月3日、9日、12日、5月8日以三水二建集团第七分公司（苏彪）的名义向旭达公司出具请款申请表，要求旭达公司支付工程款，又分别在2007年4月5日、5月8日以三水二建集团第七分公司（苏彪）的名义向旭达公司出具委托书，主要表述：“兹有佛山市三水区二建集团七分公司委托肇庆市鼎湖城建建筑工程有限公司代收肇庆旭达照明科技有限公司车间一期工程预付款”。2007年7月5日、16日、8月15日、31日、9月24日、10月5日、20日由鼎湖城建公司向旭达公司出具拔款申请书，要求旭达公司支付工程款。2007年10月31日、11月5日、6日、12月10日、22日、2008年1月15日、2月28日、4月14日、18日、28日、5月6日、23日、28日、6月4日、7月24日、8月6日、12日、13日由鼎湖城建公司和苏彪向旭达公司出具拔款申请书，要求旭达公司支付工程款。 2007年9月13日，苏彪以鼎湖城建公司的名义向旭达公司出具委托书，委托旭达公司于2007年8月份起代支旭达公司工地所有电费，凭供电所发票由旭达公司与苏彪所发生的工程款项中扣除，旭达公司从2007年8月份起至2009年2月份共代苏彪支付电费264954.17元。旭达公司和苏彪与四会市骏马水泥有限公司签订水泥购销合同，以240元/吨向四会市骏马水泥有限公司购买水泥，由旭达公司预付水泥款后与苏彪进行结算，从2007年4月19日至2008年10月17日止，苏彪收到旭达公司的水泥4663.14吨。2007年2月3日至2008年10月30日，苏彪确认收到旭达公司代购的钢材1977.583吨。2008年12月2日，苏彪确认收到旭达公司代购的白色外墙砖2438箱、灰色外墙砖1804箱、橙色外墙砖2902箱共7144箱。2007年9月22日，苏彪向旭达公司出具旭达公司生产车间一、二工程进度款支付明细表，要求旭达公司按该明细表支付工程进度款。2007年10月31日、12月10日、2008年11月25日，旭达公司分三次共支付给鼎湖城建公司工程税金779366.06元。2007年12月24日，苏彪以“三水二建集团第七分公司、苏彪”（乙方）的名义和旭达公司（甲方）签订协议，确认甲方从2007年12月24日支付乙方工程款均以银行承兑汇票方式开具给乙方，甲方支付乙方工程款按双方在2007年9月22日签订的付款明细表执行，支付银行贷款贴现利息计算方法为按2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》的付款计划表的应付工程款由甲方支付，超出2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》外的工程款由乙方支付。银行贷款贴现的利息，以发生日的银行清单为准。 2008年2月16日，苏彪任命周裕祥为旭达公司车间（一）、（二）工程施工项目部全面负责人，一切事务全权代理。在工程实际施工过程中，施工现场项目经理任命证书、质量监督计划书、工程概况表、监理工程师回复单、通知单、关于做好防御台风“圣帕”工作的紧急通知、施工组织设计报审表、工程安全生产文明施工目标、责任目标考核办法、高支模施工方案报审表、手脚架施工方案报审表、文明施工方案报审表、临时用电方案报审表、工程基线复核表、开工报告、开工报审表等文件，均由鼎湖城建公司出具，上述文件及施工日志、工伤事故月报表、施工组织设计方案、模板拆除审批表、脚手架验收表、分项工程质量验收记录、陷蔽工程质量验收记录表、技术交底等施工资料均由苏彪掌握。肇庆市鼎湖区建设工程质量检测站出具的水泥物理性能试验报告、烧结普通砖检验报告、混凝土配合比设计检验报告、砂子物理性能检验报告、石子物理性能检验报告、钢筋焊接接头检验报告、砂浆试件抗压强度检验报告、混凝土试件抗压强度检验报告等文件标明的委托单位为鼎湖城建公司，施工现场管理记录页由鼎湖城建公司和监理单位盖章。 2008年6月3日鼎湖城建公司出具关于肇庆旭达照明科技有限公司一期工程有关合同问题的说明，主要表述：“。肇庆旭达照明科技有限公司一期工程生产车间（一）、（二）建设施工合同事宜，建设单位肇庆旭达照明科技有限公司一直按于22007年2月4日施工单位佛山市三水区二建集团有限公司所签订的建设工程施工合同条款执行，合同总造价为16317962.99元。该合同是建设单位与施工单位实际确认和履行的合同。我司于22007年3月29日与肇庆旭达照明科技有限公司签订的《广东省建设工程施工合同》。该合同仅为报建合同，双方签订本报建合同只作为办理施工报建手续所用，合同所约定竣工时间、工程总造价等各条款均不是双方实际履行的内容”。到2008年6月5日，旭达公司与鼎湖城建公司签订协议书，主要约定鼎湖城建公司于2008年6月3日出具的关于肇庆旭达照明科技有限公司一期工程有关合同问题的说明纯属为旭达公司提供办理香港大通投资有限公司其他业务用，除此以外不具任何效力，2007年3月29日签订的《广东省建设工程施工合同》仍由双方继续履行。 2008年12月4日，三水二建集团向旭达公司发出解除《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的通知，认为因旭达公司的原因，通知旭达公司解除其与旭达公司于2007年2月3日签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》。旭达公司签收了该通知。 2009年3月18日鼎湖城建公司向旭达公司出具旭达一期工程款收付明细表，确认收到旭达公司工程款8052617.56元，其中包括付苏彪工程款7371571.91元、付税金779366.06元、收管理费124386.59元。因旭达公司工地工人欠薪一事，鼎湖区劳动和社会保障局分别于2009年1月8日和2009年9月23日发文给鼎湖城建公司和旭达公司，要求作为建设单位的旭达公司和作为施工单位的鼎湖城建公司解决拖欠民工的工资问题，2009年10月14日，鼎湖城建公司以施工单位的名义与施工分包负责人签订“付清工人工资确认书”，垫付了工人工资。2009年11月13日，旭达公司和鼎湖城建公司签订协议书，确定旭达公司将鼎湖城建公司垫付的旭达公司生产车间（一）、（二）工程拖欠民工的工资150万元归还给鼎湖城建公司，2009年12月1日，鼎湖城建公司向苏彪出具债权转移通知书，言明苏彪负责施工的旭达公司生产车间（一）、（二）工程造成苏彪拖欠民工工资，苏彪向鼎湖城建公司借款137万元，现旭达公司愿意代苏彪归还，鼎湖城建公司告知苏彪从2009年11月20日起，鼎湖城建公司对苏彪的上述债权转移给旭达公司。 2009年6月11日，三水二建集团第七分公司负责人变更为黄绪云。 2009年10月13日，旭达公司提起本案诉讼。本案在2010年7月28日开庭审理过程中，苏彪承认旭达公司的工程未全部完成，并已将施工人员、机械设备全部撤出施工场地，已停止施工。根据旭达公司的申请，该院委托广州市装付宝室内环境监测有限公司对旭达公司工程的已完成工程进行工程量鉴定，该公司于2010年6月5日出具（量鉴）字（2010）第012号建筑工程鉴定报告书，又于2010年9月6日出具工程量鉴定表，确认旭达公司工程的已完成工程数量为：人工挖土方1855.99m3、承台回填土方939.67m3、破桩头881个、C10砼承台垫层102.52m3、C30砼桩承台813.8m3、C20砼首层内地台1927.77m3、C30砼柱592.32m3（签证工程量21.51m3）、C25砼柱603.88m3、C20砼柱383.2m3（签证工程量5.74m3）、C25砼梁1191.22m3、C20砼梁2751.09m3（签证工程量0.78m3）、C25砼板1541.31m3、C20砼板3561.92m3（签证工程量18.48m3）、钢筋2159.58t、C20砼楼梯114.81m3、砌120厚砖墙144.12m2、砌180厚砖墙9108.67m22（签证工程量286.1m2）、砌240厚砖墙523.7m2、外墙面贴马赛克12198.05m2、内墙面贴抹灰98576.02m2、外墙面喷塑128.54m2、屋面防水砂浆1664.43m2、不锈钢伸缩缝平面128m立面22m、防雷网621.5m、拆除180厚砖墙签证工程量262.12m2、拆除240厚砖墙签证工程量46.72m2、钢筋签证工程量2068.7kg、模板签证工程量130.63m2、室内地台回填土方1511.8m3、驳φ400桩签证工程量4.25m、建筑面积50332.13m2。旭达公司支付了鉴定费用150000元。 该院发函广州市装付宝室内环境监测有限公司，要求其提供鉴定单位资质证书和鉴定人资格证书，但该公司没有提交。且该公司入选广东省高级人民法院2008-2009年度司法委托专业机构名册是属“室内装饰装修施工质量类”和“室内空气质量类”。 又查明，该案在审理期间，鼎湖城建公司仍明确表示其与旭达公司于2007年3月29日签订《广东省建设工程施工合同》是为了满足旭达公司及三水二建集团第七分公司负责人苏彪的要求办理工程报建，上述施工合同总价为27262300元，但具体施工内容、工程价格及结算由实际施工方与旭达公司协商确定和履行。 该院于2011年1月28日作出（2009）鼎民初字第429号民事判决，旭达公司、苏彪均不服该判决，上诉于肇庆市中级人民法院，肇庆市中级人民法院作出（2011）肇中法民终字第332号民事裁定，撤销该院（2009）鼎民初字第429号民事判决，发回该院重审。 在该案重审过程中，苏彪提起反诉，根据苏彪的申请，该院委托珠海德联工程咨询有限公司对旭达公司工程的已完成工程进行造价鉴定，该公司于2016年4月20日出具肇庆旭达照明科技有限公司一期生产车间（一）、（二）已完成工程造价鉴定书和工程量汇总表，根据该工程实际施工时段，参考2006年《广东省建筑工程计价办法》、2006年《广东省建筑工程综合定额》、2006年《广东省装饰装修工程计价办法》、2006年《广东省装饰装修工程综合定额》和《肇庆市建设工程造价信息》发布的信息价进行调整，确认已完成的工程总造价为24664794.57元；已完成工程数量为：机械切割预制桩桩头1060个（含签证工程量179个）、挖土方6153.46m3（含签证工程量558.16m3）、土方回填5961.01m3（含签证工程量365.71m3）、桩顶捣C30膨胀混凝土44.04m3（含签证工程量7.44m3）、C30桩承台976.51m3（含签证工程量164m3）、C10垫层124.29m3（含签证工程量19.84m3）、C25基础梁161.33m3（含签证工程量13.68m3）、C30柱658.35m3（含签证工程量76.91m3）、C25柱1858.71m3、C20柱385.54m3（含签证工程量108.51m3）、C25梁186.63m3（含签证工程量186.63m3）、C20梁3330.21m3（含签证工程量646.02m3）、C25板1319.25m3（含签证工程量233.69m3）、C20板3057.17m3（含签证工程量619.26m3）、C20挑檐65.36m3（含签证工程量23.6m3）、150mm厚C20地坪12888.92m2（含签证工程量186.21m2）、C30后浇带20.1m3、C25后浇带64.2m3、C20楼梯98.52m3（含签证工程量5.88m3）、C20线条52.69m3（含签证工程量0.13m3）、C20过梁0.78m3（含签证工程量0.78m3）、钢筋1919.2445t（含签证工程量303.0075t）、桩头插筋24.43t、模板110515.02m2（含签证工程量18858.92m2）、综合脚手架16716.7m2（含签证工程量236.2m2）、靠脚手架安全挡板1456m2、里脚手架42254.62m2（含签证工程量312.51m2）、满堂脚手架634.76m2（含签证工程量634.76m2）、电梯井脚手架6座、建筑面积42567.13m2（含签证工程量625.02m2）、砌240厚外墙145.26m3（含签证工程量145.26m3）、砌180厚外墙772.898m3（含签证工程量51.848m3）、砌180厚内墙1398.432m3（含签证工程量68.332m3）、砌120厚内墙23.08m3（含签证工程量23.08m3）、砌240厚内墙19.218m3（含签证工程量19.218m3）、内墙柱面抹灰22873.41m2（含签证工程量1647.81m2）、外墙贴纸皮砖14212.35m2（含签证工程量1939.3m2）、天棚抹灰76237.25m2（含签证工程量14667.15m2）、内墙柱面刮腻子一遍21848.53m2（含签证工程量622.93m2）、天棚刮腻子63317.35m2（含签证工程量1747.25m2）、变形缝133.8m（含签证工程量133.8m）、砼毛化处理102219.9m2（含签证工程量15079.4m2）、电焊接桩4个（含签证工程量4个）、栏杆底零星砌砖467.8m（含签证工程量467.8m）、C25雨篷6.3m3（含签证工程量6.3m3）、C30牛腿10.23m3（含签证工程量10.23m3）、C20挡水700m（含签证工程量700m）、D300混凝土管铺设48m（含签证工程量48m）、拆除砖墙81.994m3（含签证工程量81.994m3）、混凝土拆除1.08m3（含签证工程量1.08m3）、DN100塑料雨水管94.5m（含签证工程量94.5m）、DN160塑料雨水管162m（含签证工程量162m）、砖砌挡水233.4m（含签证工程量233.4m）、C25花槽4.69m3（含签证工程量4.69m3）、D160存水弯5个（含签证工程量5个）、D110存水弯10个（含签证工程量10个）、接地装置1项、避雷装置1项、C20栏板0.41m3（含签证工程量0.41m3）。苏彪支付了造价咨询费160000元。庭审中，旭达公司对该工程量的鉴定结论无异议，但认为工程造价应按合同约定的价格计算。 根据旭达公司的申请，该院委托珠海德联工程咨询有限公司依照旭达公司于2007年2月4日与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》约定的计算依据，对旭达公司工程的已完成工程进行工程量及造价鉴定，该公司于2016年11月26日出具（2016）肇鼎司鉴字第20号肇庆旭达照明科技有限公司一期工程生产车间（一）、（二）已完成工程造价鉴定意见书，认定已完成的工程造价为17431605.59元，于2017年2月8日工程量汇总表，工程量汇总表确认已完成工程数量为：破桩头1060个、挖土方6153.46m3、回填土、压实、平地面5961.01m3、C20砼8951.538m3、C25砼3621.69m3、C30砼1689.13m3、φ6-φ25钢筋1943.675t、砌红砖1291813.6块、内墙面、砼底面、砼柱面抹灰99110.66m2、内墙抹灰面扫乳胶漆85165.88m2、外墙马赛克14212.35m2、φ100PVC排水管94.5m、φ150PVC排水管162m、C10砼124.29m3、满堂脚手架634.76m2、电梯井脚手架6座、建筑面积43752.02m2、变形缝133.8m、砼毛化处理88591.7m2、电焊接桩4个、D300混凝土管铺设48m、拆除砖墙81.994m3、混凝土拆除1.08m3、D160存水弯5个、D110存水弯10个、接地装置1项、避雷装置1项、水电费43752.02m2（该部分费用工程量按建筑面积计算）、机械费43752.02m2（该部分费用工程量按建筑面积计算）、外墙排栅费43752.02m2（该部分费用工程量按建筑面积计算）、模板顶架费43752.02m2（该部分费用工程量按建筑面积计算）、人工工资43752.02m2（该部分费用工程量按建筑面积计算）、工程挂单费43752.02m2（该部分费用工程量按建筑面积计算）、轴线增大部分模板顶架费625.02m2（该部分费用工程量按建筑面积计算）。旭达公司支付了造价咨询服务费50407.43元。 在庭审中，该院要求旭达公司对其诉讼请求第三项“判令苏彪和鼎湖城建公司向旭达公司提供办理工程竣工验收所需的全部资料”提出明确的诉讼请求，旭达公司表示该诉讼请求所指的是工程验收所有的书面材料，即有关的设计、本诉工程的书面材料。该院要求其在庭审后七个工作日内向法庭提交具体清单，但旭达公司至今没有向该院提交。 一审法院认为，旭达公司与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。苏彪虽然分别在2007年3月16日和2007年4月2日两次致函三水二建集团，承认其以三水二建集团名义承建旭达公司工程和与向鼎湖城建公司分包施工的旭达公司工程是其个人行为，但苏彪与三水二建集团均没有向旭达公司发函说明该情况。苏彪作为三水二建集团的委托代理人在上述合同上签名，且又是三水二建集团第七分公司的负责人，从合同的履行过程来看，是由苏彪组织人员、机械设备进场施工、并任命施工项目负责人的，由此可确认苏彪是代表三水二建集团负责旭达公司工程的施工，苏彪在涉案工程实施施工的行为，属执行三水二建集团指派的职务行为，因此，由此产生的法律后果，应由三水二建集团承担。且在实际施工过程中，旭达公司是按照与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的约定履行义务，包括支付工程进度款项、材料款等，苏彪也均是以“三水二建集团第七分公司、苏彪”的名义按旭达公司与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的约定实施施工，苏彪和旭达公司签订的关于支付银行贷款贴现利息的协议也确认支付银行贷款贴现利息计算方法为按2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》即旭达公司与三水二建集团签订的合同中的付款计划表约定计算，因此，可以确认涉案工程的建设实际履行的合同是旭达公司与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》。而旭达公司与鼎湖城建公司签订的《广东省建设工程施工合同》仅作在建设行政主管部门报建备案用，且鼎湖城建公司在庭审中也明确表示其与旭达公司签订的合同仅为报建合同，是为了满足旭达公司及三水二建集团第七分公司负责人苏彪的要求办理工程报建，但具体施工内容、工程价格及结算由实际施工方与原告协商确定和履行。因此，旭达公司与三水二建集团均应依双方签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的约定，履行义务和行使权利。 涉案工程的建设工程施工许可证核准的合同开工时间为2007年4月1日，合同竣工时间为2007年12月30日，在施工过程中，旭达公司又增加了部分工程，逾期后，旭达公司又支付工程款，三水二建集团也没有依约定时间完成并交付使用，双方并继续履行合同，据此，可视为旭达公司和三水二建集团双方自愿延长竣工时间。由于三水二建集团于2008年12月4日向旭达公司发出解除双方的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的通知，且三水二建集团的代理人即苏彪也将施工人员、机械设备全部撤出施工场地，并停止施工，三水二建集团通知解除合同和以其撤出工程施工场地行为表明不履行合同主要义务，因此，三水二建集团应承担合同从2008年12月4日起不能继续履行至交回涉案工程之日止的责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第九十八条的规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，且不影响合同中的结算和清理条款的效力。故旭达公司主张三水二建集团支付延期施工的违约金，理据充分，该院予以支持，但双方约定的每天按总工程款16317962.99元的0.1%支付违约金，明显过高，该院予以调整，具体调整为按总工程款16317962.99元以中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付，并从合同解除日的第5天即2008年12月9日起计至交回涉案工程之日止。 庭审中，三水二建集团、三水二建集团第七分公司及苏彪明确表示施工人员、机械设备已全部撤出施工场地，并停止施工，因此，旭达公司要求三水二建集团将其人员、机械设备等撤出工程施工场地，拆除排栅等设施的请求已无必要。三水二建集团以其行为表明不履行合同主要义务，旭达公司据此要求三水二建集团将已完工程移交给旭达公司，将施工场地交还给旭达公司继续施工，该请求合法有据，该院予以支持。 由于广州市装付宝室内环境监测有限公司出具建筑工程鉴定报告书和工程量鉴定表没有附其单位资质证书和鉴定人资格证书，且该公司入选广东省高级人民法院2008-2009年度司法委托专业机构名册是属“室内装饰装修施工质量类”和“室内空气质量类”，故该公司不具有建筑工程量鉴定的相应资质，因此，广州市装付宝室内环境监测有限公司出具的建筑工程鉴定报告书和工程量鉴定表所确认的已完成工程数量不能认定为被告三水二建集团实际已完成工程的工程量。对涉案工程实际已完成工程的工程量，应按珠海德联工程咨询有限公司2016年4月20日出具的肇庆旭达照明科技有限公司一期生产车间（一）、（二）已完成工程造价鉴定书和工程量汇总表确定，具体已完成工程数量为：机械切割预制桩桩头1060个（含签证工程量179个）、挖土方6153.46m3（含签证工程量558.16m3）、土方回填5961.01m3（含签证工程量365.71m3）、桩顶捣C30膨胀混凝土44.04m3（含签证工程量7.44m3）、C30桩承台976.51m3（含签证工程量164m3）、C10垫层124.29m3（含签证工程量19.84m3）、C25基础梁161.33m3（含签证工程量13.68m3）、C30柱658.35m3（含签证工程量76.91m3）、C25柱1858.71m3、C20柱385.54m3（含签证工程量108.51m3）、C25梁186.63m3（含签证工程量186.63m3）、C20梁3330.21m3（含签证工程量646.02m3）、C25板1319.25m3（含签证工程量233.69m3）、C20板3057.17m3（含签证工程量619.26m3）、C20挑檐65.36m3（含签证工程量23.6m3）、150mm厚C20地坪12888.92m2（含签证工程量186.21m2）、C30后浇带20.1m3、C25后浇带64.2m3、C20楼梯98.52m3（含签证工程量5.88m3）、C20线条52.69m3（含签证工程量0.13m3）、C20过梁0.78m3（含签证工程量0.78m3）、钢筋1919.2445t（含签证工程量303.0075t）、桩头插筋24.43t、模板110515.02m2（含签证工程量18858.92m2）、综合脚手架16716.7m2（含签证工程量236.2m2）、靠脚手架安全挡板1456m2、里脚手架42254.62m2（含签证工程量312.51m2）、满堂脚手架634.76m2（含签证工程量634.76m2）、电梯井脚手架6座、建筑面积42567.13m2（含签证工程量625.02m2）、砌240厚外墙145.26m3（含签证工程量145.26m3）、砌180厚外墙772.898m3（含签证工程量51.848m3）、砌180厚内墙1398.432m3（含签证工程量68.332m3）、砌120厚内墙23.08m3（含签证工程量23.08m3）、砌240厚内墙19.218m3（含签证工程量19.218m3）、内墙柱面抹灰22873.41m2（含签证工程量1647.81m2）、外墙贴纸皮砖14212.35m2（含签证工程量1939.3m2）、天棚抹灰76237.25m2（含签证工程量14667.15m2）、内墙柱面刮腻子一遍21848.53m2（含签证工程量622.93m2）、天棚刮腻子63317.35m2（含签证工程量1747.25m2）、变形缝133.8m（含签证工程量133.8m）、砼毛化处理102219.9m2（含签证工程量15079.4m2）、电焊接桩4个（含签证工程量4个）、栏杆底零星砌砖467.8m（含签证工程量467.8m）、C25雨篷6.3m3（含签证工程量6.3m3）、C30牛腿10.23m3（含签证工程量10.23m3）、C20挡水700m（含签证工程量700m）、D300混凝土管铺设48m（含签证工程量48m）、拆除砖墙81.994m3（含签证工程量81.994m3）、混凝土拆除1.08m3（含签证工程量1.08m3）、DN100塑料雨水管94.5m（含签证工程量94.5m）、DN160塑料雨水管162m（含签证工程量162m）、砖砌挡水233.4m（含签证工程量233.4m）、C25花槽4.69m3（含签证工程量4.69m3）、D160存水弯5个（含签证工程量5个）、D110存水弯10个（含签证工程量10个）、接地装置1项、避雷装置1项、C20栏板0.41m3（含签证工程量0.41m3）。 庭审中，一审法院要求旭达公司对其诉讼请求第三项“判令被告和第三人向原告提供办理工程竣工验收所需的全部资料”提出明确的诉讼请求，旭达公司表示该诉讼请求所指的是根据质量检测站的验收需要的有关文件，具体文件清单在开庭后向法庭提交，但旭达公司至今一直没有向该院提交。因旭达公司的该项诉讼请求不明确，对此，该院在该案中不作处理，旭达公司可待该诉讼请求明确后，再行主张。 关于施工期间材料涨价问题，参照合同约定，旭达公司的工程由施工方包工包料，材料由施工方负责，旭达公司为施工方代购材料，苏彪作为三水二建集团的委托代理人也确认收到旭达公司代购的材料，旭达公司预付材料款后，合理部分可与三水二建集团进行结算，从应付工程款中进行扣减，不存在赔偿材料涨价损失的问题，旭达公司请求三水二建集团向旭达公司支付延期施工期间材料涨价损失，理据不足，该院不予支持。 关于贷款贴现利息问题，虽然苏彪和旭达公司签订了关于支付银行贷款贴现利息的协议，但该协议同时约定银行贷款贴现的利息，以发生日的银行清单为准。旭达公司以该协议的约定主张三水二建集团、苏彪支付贷款贴现利息，但没有提供发生日的银行清单，故其理据不足，该院对其这一主张不予支持。 三水二建集团第七分公司是三水二建集团的分公司，其民事责任应由三水二建集团承担，苏彪是本案工程施工方三水二建集团的代理人，同时是三水二建集团第七分公司的负责人，苏彪在本案工程的施工过程中产生的民事责任，由三水二建集团承担。因此，旭达公司主张三水二建集团第七分公司、苏彪在该案中承担责任，理据不足，该院不予支持。 苏彪是该案工程施工方三水二建集团的代理人，无需承担三水二建集团的义务，同时，苏彪无权在本案中主张三水二建集团的权利，因此，苏彪反诉要求旭达公司支付未付工程款，理据不足，该院不予支持。 综上所述，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）、（二）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认旭达公司与三水二建集团在2007年2月4日签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》于2008年12月4日解除。二、确认三水二建集团实际已完成旭达公司一期工程生产车间（一）、（二）的工程量为：机械切割预制桩桩头1060个、挖土方6153.46m3、土方回填5961.01m3、桩顶捣C30膨胀混凝土44.04m3、C30桩承台976.51m3（、C10垫层124.29m3、C25基础梁161.33m3、C30柱658.35m3、C25柱1858.71m3、C20柱385.54m3、C25梁186.63m3、C20梁3330.21m3、C25板1319.25m3、C20板3057.17m3、C20挑檐65.36m3、150mm厚C20地坪12888.92m2、C30后浇带20.1m3、C25后浇带64.2m3、C20楼梯98.52m3、C20线条52.69m3、C20过梁0.78m3、钢筋1919.2445t、桩头插筋24.43t、模板110515.02m2、综合脚手架16716.7m2、靠脚手架安全挡板1456m2、里脚手架42254.62m2、满堂脚手架634.76m2、电梯井脚手架6座、建筑面积42567.13m2、砌240厚外墙145.26m3、砌180厚外墙772.898m3、砌180厚内墙1398.432m3、砌120厚内墙23.08m3、砌240厚内墙19.218m3、内墙柱面抹灰22873.41m2、外墙贴纸皮砖14212.35m2、天棚抹灰76237.25m2、内墙柱面刮腻子一遍21848.53m2、天棚刮腻子63317.35m2、变形缝133.8m、砼毛化处理102219.9m2、电焊接桩4个、栏杆底零星砌砖467.8m、C25雨篷6.3m3、C30牛腿10.23m3、C20挡水700m、D300混凝土管铺设48m、拆除砖墙81.994m3、混凝土拆除1.08m3、DN100塑料雨水管94.5m、DN160塑料雨水管162m、砖砌挡水233.4m、C25花槽4.69m3、D160存水弯5个、D110存水弯10个、接地装置1项、避雷装置1项、C20栏板0.41m3。三、限三水二建集团于判决发生法律效力之日起二十日内，将已完成的旭达公司一期工程生产车间（一）、（二）工程移交给旭达公司，将施工场地交还给旭达公司。四、限三水二建集团于判决发生法律效力之日起二十日内向旭达公司支付延期施工违约金（违约金以总工程款16317962.99元计，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付从2008年12月9日起至将旭达公司一期工程生产车间（一）、（二）工程移交给旭达公司之日止）。五、驳回旭达公司要求三水二建集团支付延期施工期间材料涨价损失和贷款贴现利息的诉讼请求。六、驳回旭达公司的其他诉讼请求。七、驳回苏彪的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费99874元、鉴定费150000元、造价咨询费160000元、造价咨询服务费50407.43元，共460281.43元，由旭达公司承担85041.78元，三水二建集团承担375239.65元。反诉受理费47330元由苏彪承担。旭达公司多预交的受理费、鉴定费215239.65元，苏彪支付的鉴定费160000元，该院不另收退，限三水二建集团于判决发生法律效力之日起二十内分别迳行支付给旭达公司和苏彪）。 二审期间，旭达公司提供以下新证据：1.工程建设前期法定建设文件及土建、装修施工过程质量（技术）管理/质量控制资料目录。三水二建集团第七分公司提供以下新证据：1.佛山市三水区金俊装饰工程有限公司登记资料；2.苏彪在佛山市社会保险参保缴费证明；3.三水二建集团股东花名册；4.（2009）鼎民初字第429号庭审笔录第37-38页；5.（2011）肇鼎民法重字第1号庭审笔录第38页。苏彪提供以下新证据：1.肇庆市鼎建工程建设监理公司证明；2.佛山市三水区金俊装饰工程有限公司登记资料；3.苏彪在佛山市社会保险参保缴费证明；4.三水二建集团股东花名册；5.砖砌体、装饰抹灰分包合同及结算单据；6.张秀书工伤理赔《保证书》、收条及身份证复印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审查，一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。 另查明：2010年7月28日，一审法院在审理（2009）鼎民初字第429号民事案件，即本案第一次审理过程中，旭达公司明确表示，涉案工程实际施工人员已经全部撤出施工场地，同意变更诉讼请求第二项为：“被告将已完工程移交给旭达公司，将该施工场地交还给原告继续施工”。2013年6月26日，一审法院在本案重审开庭审中，旭达公司再次确认实际施工人员已经全部撤出施工场地。旭达公司委托诉讼代理人在表示同意撤回第二项诉讼请求旁注明“（休庭后告知委托人）”。 本院认为：本案属建筑工程施工合同纠纷。依据当事人上诉请求及答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案建设工程施工合同的效力问题；2.关于三水二建集团是否应当承担违约责任的问题；3.关于涉案工程是否已经移交给旭达公司；4.旭达公司主张的竣工验收需要的资料是否应当得到支持；5.旭达公司主张材料涨价和贷款贴现利息是否得到支持；6.苏彪反诉主张的工程款是否得到支持。 关于涉案建设工程施工合同的效力问题。旭达公司与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。本案各方当事人对苏彪的施工行为是个人行为还是职务行为存在较大争议，苏彪作为三水二建集团的委托代理人在涉案合同上签名，且在整个涉案合同履行期间，苏彪又是三水二建集团第七分公司的负责人，从合同的履行过程来看，是由苏彪组织人员、机械设备进场施工、并任命施工项目负责人的，由此可确认苏彪是代表三水二建集团负责旭达公司工程的施工，苏彪在涉案工程实施施工的行为，属执行三水二建集团指派的职务行为，一审法院认定苏彪施工行为为职务行为，并无不妥，本院予以维持。至于苏彪向三水二建集团的发函认为其施工行为是个人行为，三水二建集团及苏彪并未告之旭达公司，旭达公司有理由相信苏彪是代表三水二建集团履行职务行为。且在实际施工过程中，旭达公司是按照与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的约定履行义务，包括支付工程进度款项、材料款等，苏彪也均是以“三水二建集团第七分公司苏彪”的名义按旭达公司与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的约定实施施工，苏彪和旭达公司签订的关于支付银行贷款贴现利息的协议也确认支付银行贷款贴现利息计算方法为按2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》即旭达公司与三水二建集团签订的合同中的付款计划表约定计算，因此，一审法院认定涉案工程的建设实际履行的合同是旭达公司与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》，依据较为充分，本院予以采纳。至于旭达公司与鼎湖城建公司签订的《广东省建设工程施工合同》，鼎湖城建公司在庭审中也明确表示其与旭达公司签订的合同仅为报建合同，是为了满足旭达公司及三水二建集团第七分公司负责人苏彪的要求办理工程报建，但具体施工内容、工程价格及结算由实际施工方与旭达公司协商确定和履行。一审法院根据已经查明的事实，认定旭达公司与三水二建集团均应依双方实际履行的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的约定，履行义务和行使权利，并无不妥，本院予以维持。 关于三水二建集团是否应当承担违约责任的问题。旭达公司与三水二建集团签订的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》为本案建设方及施工方实际履行的合同，该合同合法有效，各方当事人应依照合同严格履行。该合同中明确约定工程的竣工时间为2007年12月30日，到期后，施工方三水二建集团未能如期交付工程，但双方继续履行合同，一审根据合同的实际履行情况认为双方自愿延长竣工时间，并无不当。但三水二建集团于2008年12月4日向旭达公司发出解除双方的《肇庆旭达照明科技有限公司建设工程施工合同》的通知，且三水二建集团的代理人即苏彪也将施工人员、机械设备全部撤出施工场地，并停止施工，三水二建集团通知解除合同和以其撤出工程施工场地行为表明不履行合同主要义务，因此，一审法院判决三水二建集团应承担延期交付工程的违约责任，并酌情调整逾期完工的违约金，理据充分，本院予以维持。 关于涉案工程是否已经移交给旭达公司。本案庭审中，苏彪明确表示施工人员、机械设备已全部撤出施工场地，并停止施工，虽然旭达公司对施工人已经撤场予以确认，但其仍然明确表示要求施工人将已完工程移交给旭达公司。本案中，施工人单方撤离施工场地，其未能与建设方旭达公司进行交接，涉案工程施工的相关资料至今也未能移交给建设方，且在本案纠纷发生过程中，双方均未能对已经完成的工程质量进行鉴定，建设方对涉案已完成工程也一直未能投入使用，一审法院判决施工方对已完成工程进行移交，并无不妥，本院予以维持。三水二建集团、三水二建集团第七公司上诉认为旭达公司委托诉讼代理人在庭审中撤回旭达公司的第二项诉讼请求，经本院核查，该委托诉讼代理人未出具特别授权委托书给一审法院，旭达公司庭后也未书面确认撤回该项诉讼请求，一审法院对旭达公司的第二项诉讼请求予以处理，并无不妥，本院予以维持。 旭达公司主张的竣工验收需要的资料是否应当得到支持的问题，经一审法院释明，旭达公司未能在一审阶段提交办理竣工验收的具体文件清单，一审法院对其诉讼主张不作处理，并无不当，本院予以维持。旭达公司可以另行主张权利。 关于旭达公司要求支付材料上涨费用和贷款贴现利息是否得到支持的问题。一审法院依据涉案合同的实际履行情况，认为旭达公司代为支付的材料款，合理部分可以与施工人进行结算，从应付工程款中进行扣减，因此不存在赔偿材料涨价损失，一审法院的处理并无不妥，本院予以维持。至于贷款贴现利息，因旭达公司未能提供协议约定的“发生日的银行清单”，一审法院对其主张不予支持，符合法律规定，本院予以维持。 关于苏彪反诉主张工程款的问题。因苏彪为涉案工程施工方三水二建集团的代理人，是该集团的内部员工，苏彪在施工过程中履行职务行为，其个人无权主张涉案工程的款项。一审法院对其反诉主张予以驳回，并无不当，本院予以维持。 对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。 综上所述，旭达公司、三水二建集团、三水二建集团第七分公司、苏彪的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费209235.03元，由肇庆旭达照明有限公司负担14702元，由佛山市三水二建集团有限公司及佛山市三水二建集团有限公司第七分公司负担99874元，由苏彪负担94659.03元。 审　判　长　　何　桑 审　判　员　　张秀丽 代理审判员　　黄国涛 二〇一七年十一月十六日 书　记　员　　赵崇轩