武汉高盛通信科技有限公司、中建六局第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂28民终207号

上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉高盛通信科技有限公司，住所地湖北省武汉市青山区。统一社会信用代码91420107768082402P。

法定代表人：徐斌桥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张海涛，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易飞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中建六局第二建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区。统一社会信用代码911201161036717630（15-2）。

法定代表人：尹浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈子华，湖北正苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游淋，湖北正苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：恩施土家族苗族自治州地方税务局，住所地湖北省恩施市。

法定代表人：陈平，该局局长。

委托诉讼代理人：严奉祥，湖北雄视律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周春芳，湖北雄视律师事务所实习律师。

上诉人武汉高盛通信科技有限公司（以下简称武汉高盛公司）、中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建六局二公司）因与被上诉人恩施土家族苗族自治州地方税务局（以下简称恩施州地税局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武汉高盛公司的委托诉讼代理人张海涛，上诉人中建六局二公司的委托诉讼代理人陈子华、游淋，被上诉人恩施州地税局的委托诉讼代理人严奉祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

武汉高盛公司上诉请求：1.改判按分包工程总价款的3%扣除总包管理费；2.改判由中建六局二公司承担财产保全责任保险费4425元；3.判令中建六局二公司承担二审案件受理费。事实和理由：1.原审法院判决武汉高盛公司按分包工程总造价的8%向中建六局二公司支付总包管理费是错误的。（1）《分包施工合同条款》是中建六局二公司提供的格式条款，中建六局二公司在一审中当庭认可。总承包合同约定总包管理费为分包工程总造价3%，是合同当事人根据招标文件协商一致的结果，是合同当事人的真实意思表示，符合工程实际，是非格式条款。格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款确定总包管理费。从另一方面说，按8%扣减资料档案费的格式条款因违反《中华人民共和国合同法》第四十条规定，加重了分包人责任，应属无效。资料归档是总包管理或总包服务的工作内容之一，包含在总包管理之中，资料归档的收费也应包含在总包费用中，故不应单独收取资料归档费。总包合同第21条约定总包管理费为分包工程价款的3%，而其中一项小小的归档费竟然高达8%，显然中建六局二公司利用格式条款加重了分包人责任。根据《湖北2008费用定额》规定，本案所涉智能化系统工程等分包工程利润标准为直接工程费的5.35%，因直接工程费小于分包工程价款，因此涉案智能化系统工程分包工程的利润达不到分包工程价款的5.35%，如按照分包工程价款8%扣减管理费，武汉高盛公司不但无利可言，反而巨额亏损。（2）中建六局二公司未履行资料归档义务，原审不应裁判按分包工程价款的8%扣减总包管理费。（3）公平正义是人民法院司法判决的价值取向。如按照分包工程价款8%扣减总包管理费（含资料归档费），就忽视了当事人双方的利益平衡以及司法公正的价值取向，导致当事人利益严重失衡。2.武汉高盛公司为保证人民法院生效裁判能够得到执行，向原审法院申请了财产保全，由此支付了诉讼财产保全责任险保险费4425元，该费用属武汉高盛公司基于中建六局二公司违约而实际开支的费用，应由中建六局二公司负担。一审法院没有支持武汉高盛公司的该项请求，显属不当。

中建六局二公司上诉请求：撤销一审判决，驳回武汉高盛公司的全部诉讼请求，支持中建六局二公司的反诉请求，判令武汉高盛公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.中建六局二公司收到的170925560元工程款，既包括中建六局二公司自行施工部分的工程款，也包括武汉高盛公司的工程款，还包括其他多家分包单位的工程款。一审法院在没有区分恩施州地税局已支付的款项中各家分包单位的工程款是否支付到位的情况下，简单以总价款代替高盛公司的分包工程款，毫无道理。恩施州地税局支付的170925560元工程款，并不是恩施州地税局省级数据灾备中心项目工程的全部应付工程款，故不能以恩施州地税局已支付全部价款，其中就包括武汉高盛公司的分包工程款，来推断本案的付款条件已成就。恩施州地税局在庭审中自认差欠中建六局二公司工程款3691769.35元，该款中既有中建六局二公司自行施工的工程款，也包括武汉高盛公司在内的其他分包单位的工程款。中建六局二公司对恩施州提起的诉讼标的包含武汉高盛公司分包工程款在内的整个工程价款，该案湖北省高级人民法院受案后已进入工程价款鉴定程序。虽然湖北省高级人民法院只对中建六局二公司自行施工部分造价进行鉴定，但这势必推翻恩施州地税局单方委托的审计机构作出的审核结论。在湖北省高级人民法院尚未确定工程价款的情况下，一审法院无权以恩施州地税局单方委托的审计机构作出的审核结论作为认定案件事实的依据，无权认定恩施州地税局已支付了全部工程款。一审判决认定的事实严重错误。本案应中止审理，待湖北省高级人民法院作出裁判后再行审理。2.一审中各方当事人均认可由恩施州地税局出具的《关于支付灾备中心工程进度款的确认函》，此函载明“本次安排款项”系恩施州地方税务局的最后一次付款，故此确认函完全可以作为认定本案付款条件是否成就也即中建六局二公司是否收到恩施州地税局所支付的对应高盛公司分包工程款的关键事实。因各方对高盛公司分包工程结算价款无异议，中建六局二公司在收到确认函中载明的恩施州地税局针对武汉高盛公司的分包工程款后已向武汉高盛公司全额进行了付款（中建六局二公司有权根据分包合同扣除相关总包管理费、税金及其他费用），甚至超额付款，根本不存在任何拖欠工程款的问题，故本案应驳回武汉高盛公司的诉讼请求。3.中建六局二公司收取的土建配合费、总包管理费、资料归档费，是严格按照三方协议来实行的，收取比例的依据是建筑业市场行业规定、湖北省建筑安装工程费用定额第七项第4条、三方协议合同。三项费用包含在合同价款之中，一审法院对三项费用的理解不符合常理，偷换概念，自相矛盾；剩余部分的税金是必然会发生的，税率可查，一审法院认为无法确定税金金额的理由不成立；各方已在分包合同中明确约定了招标费用，此费用实际上是“招投标造价预算费、招标代理费”的统称，一审法院对招投标造价预算费、招标代理费不予认定不符合分包合同的约定；关于地方政府性收费、水电等其他费用既在分包合同中有约定，中建六局二公司也提交了相关证据，一审法院应予支持。

被上诉人恩施州地税局答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，恩施州地税局在本案中不应承担责任，中建六局二公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

武汉高盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中建六局二公司立即支付工程款2320249.87元，并按银行同期同类贷款利率支付自2015年3月1日起至付清之日止的利息；2.判令中建六局二公司或者恩施州地税局在工程保修期届满后返还工程质量保证金361834.68元；3.判令恩施州地税局在欠付工程款（含质量保证金）范围内对上述第1、2项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、财产保全费及诉讼财产保全责任保险保费由中建六局二公司、恩施州地税局承担。诉讼中，武汉高盛公司增加诉讼请求：由中建六局二公司按银行同期同类贷款利率从2017年1月1日起支付质量保证金利息。

中建六局二公司向一审法院反诉请求：1.判令武汉高盛公司支付税金476726.51元、招投标造价预算费298420.39元、招标代理费746.05元、土建配合费335723.03元、总包管理费373025.64元、地方政府性各项收费52223.60元、水电费89526.18元、资料归档费596841.26元、前期安装工程预埋费775元、1#楼清理垃圾费用1600元、配电柜费1716元，合计2227323.67元；2.判令武汉高盛公司承担本案诉讼费及其他费用。

一审法院认定事实：武汉高盛公司的《建筑业企业资质证书》载明：资质类别和等级为，电子智能化工程专业承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级，有效期至2021年6月29日。

2012年10月25日，经过招投标程序，恩施州地税局（发包方，甲方）与中建六局二公司（承包方，乙方）签订了《湖北省建设工程施工合同》，其中载明：工程名称为恩施州地方税务局省级数据灾备中心项目，建筑面积约43190.7㎡，其中地下室面积12908.8㎡（约7000㎡左右实行分包以实际后浇带为划分线为准），施工承包范围为“施工图纸范围内的施工工程，具体包括土方及深基坑支护、桩基工程、建筑工程、给排水、空调工程、电气工程、弱电及智能工程、消防工程、幕墙及精装修工程、绿化景观、道路、管网及停车场、电梯（含变更的相应项目）”，开工日期2012年10月（以发包人通知为准），竣工日期2014年，合同价款243092910.97元（其中安全防护、文明施工措施费3023808.30元）。第三部分专用条款约定：21.1承包人可依法将非主要部分或专业性较强的部分工程分包给他人。58.2.1每月按经确认完成工作量的75%支付工程进度款，工程竣工验收合格后由承包人（中建六局二公司）提供工程决算资料，由发包人（恩施州地税局）按规定上报工程决算审计，审计结束后一个月内支付至工程审计结果造价的95%，余5%作为质量保证金，质保期满后支付。58.4.1约定利率，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。70.1总包管理费按分包工程造价的3%计取。70.2承包服务费包括：①按发包人及发包人另行分包工程的要求，提供具备发包人另行分包工程的开工条件、施工通道与施工场地、外脚手架（已有的）、垂直运输设备（已有的）等；②在发包人另行分包单位的协助下，负责报建、资料汇总及验收等工作；③根据发包人及发包人另行分包工程的专业要求，完成留洞、补眼、灌浆、收口等工作；④提供发包人另行分包工程的施工用水电的驳接点，并按合同约定向发包人另行分包单位收取水电费。70.3执行省级及省级以上行政主管部门发布的相关文件明确的政策性费用调整文件等。附件一《工程质量保修书》载明：2.1质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2.2本工程质量保修期如下：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；（3）电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；（4）供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；（5）装饰装修工程为2年；（6）其他项目2年。6.1工程质量保证金为施工承包合同价的5%，建筑工程、给排水工程、设备安装工程、装饰工程的质量缺陷责任期满后，发包人返还剩余的质量保证金的70%（无息）；屋面防水工程、有防水要求的卫生间和房间和外墙面的防渗漏工程的质量缺陷责任期满后，发包人返还剩余的质量保证金的30%（无息）。

2013年5月3日，恩施州地税局（甲方，发包方）、中建六局二公司恩施州地方税务局省级数据灾备中心工程项目经理部（乙方，总包方，以下简称中建六局二公司项目部）、武汉高盛公司（丙方，分包方）签订了《建设工程施工合同》（即《合同协议书》）。该合同载明：分包工程名称为恩施州地方税务局省级数据灾备中心1#、2#、4#楼智能化系统工程，承包范围为甲方与乙方签订的总包合同中包含的所有智能化系统工程，工程自办理验收移交之日起二年为质量保修期，承包方式为包工包料……七、合同价款1.根据乙方投标时智能化系统部分对应的综合单价、取费方式按乙方与甲方的合同约定执行，并扣除应缴税费（按国家规定及地方收费标准）、工程保修金、投标费用、土建配合费、本工程各项地方政府及有关部门的各项收费、资料归档费等。其中资料归档费：经三方同意本分项工程的资料由丙方按本合同约定编制整理，需要中建六局二公司盖章的资料由甲方签字认可后方可盖章。丙方的竣工资料必须交由乙方归档，丙方按其分包工程总造价的8%向乙方支付资料归档费，乙方在每次支付工程款时直接扣除。八、合同价款支付方式工程进度款的支付：（1）丙方在每月25日前将上月21日至当月20日完成工程量（并附工程量计算表）的价款额度经乙方认可后向监理单位申报，经监理单位审核同意后报甲方，甲方审定后确定的已完成价款的80%为最终审批的当月完成工程量的总额度。（2）工程进度款按甲方审定当月完成工程款额度，且乙方收到甲方支付进度款后扣除本合同约定的相关费用由乙方向丙方支付。该合同通用条款（十、竣工验收与结算）约定：30.4甲方按结算总价扣除保修金余款支付给乙方，乙方扣除应扣款后（含扣除档案整理费、管理费、报建费、水电费和违约金等），再向乙方付清剩余工程款（无息）。30.5工程保修金在质量保修书规定的保修期满后，丙方持甲方物业管理部门负责人签字确认无质保问题书面申请，甲方将余款按保修合同约定支付给乙方后，乙方支付给丙方（无息）。30.7只有甲方支付工程款到乙方账户后，乙方扣除合同约定的相关费用后，余款支付给丙方。31.1根据国家和湖北省及恩施州关于建筑工程保修的有关规定，丙方自整体工程取得竣工验收备案表之日起应对本工程进行保修，保修期为二年。

2014年12月，案涉工程整体竣工验收合格。

2015年2月7日，恩施州地税局向中建六局二公司出具了《关于支付灾备中心工程进度款的确认函》，其内容为：“根据灾备中心工程三方协议的工程施工进度以及审计公司初步审计意见如下：1.恩施州翔宇建设工程有限公司（三方协议施工单位）从2012年至2014年12月31日已付款项合计2500万元，本次安排款项80万元，即截止目前已付工程款合计2580万元。2.武汉市武昌区翔胜机电设备经营部（三方协议空调）从2012年至2014年12月31日已付款项合计1586.5万元，本次不安排工程款项。3.武汉市广安智能系统工程有限公司（三方协议消防）从2012年至2014年12月31日已付款项合计375万元，本次安排款项30万元，即截止目前已付工程款合计405万元。4.武汉高盛通信科技有限公司（三方协议弱电）从2012年至2014年12月31日已付款项合计340万元，初步审计结算金额为8,007,212元，本次安排款项200万元，即截止目前已付工程款合计540万元。5.湖北盛隆电力工程有限公司（三方协议强电）从2012年至2014年12月31日已付款项合计660万元，初步审计结算金额为15715279元，本次安排款项200万元，即截止目前已付工程款合计860万元。6.恩施州金信机电设备有限公司（三方协议三菱电梯）从2012年至2014年12月31日已付款项合计88.64万元，恩施州山雄实业有限公司（三方协议奥的斯电梯）从2012年至2014年12月31日已付款项合计44.416万元，两家已付款项合计金额133.056万元，本次两家单位合计安排款项30万元，即截止目前已付工程款合计163.056万元。以上工程进度款，请你们单位按照三方协议条款执行及时支付。如三方协议施工单位最终审计结算金额超过付款金额，由此引起的责任由我局承担。”恩施州地税局提交了《支付中建六局工程款明细》（载明最后付款日期为2015年2月28日），拟证明其付款情况。恩施州地税局表示：“我们已向中建六局二公司支付工程款170925560元。付款明细中载明的付款项目，我们是根据中建六局二公司开具的发票上面注明的来进行登记。2015年2月7日的确认函是根据中建六局二公司所报送的数字和发票上面对应的项目所做统计，不是我们给分包商付款的统计。数字是中建六局二公司报给地税局，我们根据他们已报的作了确认。当时本意是年底农民工要工资都找地税局，地税局不清楚到底欠多少工资，出具确认函不代表各分包商收到了确认函上的工程款。”

2016年8月18日，经湖北省地方税务局委托，中竞发公司出具了《恩施州地方税务局省级数据灾备中心项目土建安装工程结算造价审核报告》，审核结论为：恩施州地方税务局省级数据灾备中心项目土建安装工程审定结算造价183097016.35元。其中：土建及给排水分部工程（中建六局二公司承建）审定结算造价91292626.35元；智能化系统工程（武汉高盛公司承建）审定结算造价7460508.81元。各承包单位对本工程结算审核结论的确认情况：（1）总承包单位（中建六局二公司）不接受由其承建的本工程土建、给排水分部工程的审定结算造价结论，未签字盖章确认。（2）其他各分承包单位分别接受了各自承建的相关分部工程的审定结算造价结论，并签字盖章确认。由于各分包合同由建设单位、总承包单位、各分承包单位三方签署，各分包工程的审定结算造价结论需经总承包单位确认，总承包单位未对各分包工程审定结算造价结论加以确认。

2016年9月9日，恩施州地税局出具了《中建六局二公司恩施州地方税务局灾备中心建设项目工程款拨付情况说明》，其中载明：“从2012年12月至2015年2月，累计向中建六局二公司拨付灾备中心项目工程款17092.556万元，其中2014年12月前已付16016.556万元，2015年2月支付1076万元。所有款项发票均为中建六局二公司提供。”武汉高盛公司及中建六局二公司对该情况说明的真实性及金额无异议。

诉讼过程中，武汉高盛公司承认中建六局二公司为其代缴了税金177609.20元，并表示：“请求支付尚欠工程款2320249.87元及利息，返还工程质量保证金361834.68元及利息。依照中进发公司的审核报告，工程款为7460508.81元，按照5%计算质量保证金361834.68元，中建六局二公司已付工程款4554609元。在原告不支付8%资料归档费的前提下，原告同意按3%扣减总包管理费。”中建六局二公司表示：对审定的金额没有异议，但是结算款是作为我们总包款在省高院提起了诉讼，由省高院对金额进行最终确认；对已付的工程款金额没有异议；关于代缴的税款金额，庭审中无法确认，需要庭后向公司进行核实；对5%比例的质保金没有异议，但是需要省高院最终确认；武汉高盛公司只是说了其认为结算款已经由中建六局二公司支付的款项，恩施州地税局就武汉高盛公司的项目支付给中建六局二公司相对应的多少工程款，没有列举相应的事实和证据。恩施州地税局表示：“我们给中建六局二公司付款依据是中建六局二公司提供的经三方签证的施工资料，根据合同约定支付进度款至中建六局二公司。中建六局二公司领取后是全额支付给分包商还是扣除部分费用后支付给分包商，我们不清楚。按照中竞发公司的审核报告，我们的应付总价为183097016.35元减去8479687元，我们实际已付170925560元，按照审核结论下欠3691769.35元（含质保金）。”

中建六局二公司提交的《武汉高盛通信科技有限公司应扣款项计算明细表》载明：1.税金，扣款比例6.39%，计算基数7460508.81元，应扣款金额476726.51元；2.招投标造价预算费扣款比例4%，计算基数7460509.81元，应扣款金额298420.39元；3.招标代理费0.01%，计算基数7460510.81元，应扣款金额746.05元；4.土建配合费，扣款比例4.5%，计算基数7460511.81元，应扣款金额335723.03元；5.总包管理费，扣款比例5%，计算基数7460512.81元，应扣款金额373025.64元；6.地方政府性各项收费，扣款比例0.7%，计算基数7460513.81元，应扣款金额52223.60元；7.水电费，扣款比例1.2%，计算基数7,460,514.81元，应扣款金额89526.18元；8.资料归档费，扣款比例8%，计算基数7460515.81元，应扣款金额596841.26元；9.前期预埋工程扣款，扣款金额775元；10.应付款项合计2224007.67元。备注：1.由于以上单位结算金额未确定，暂以中进发公司审价报告为计算依据，具体结算金额以法院认定为准。2.税金扣除依据：每月收款税票。3.招投标造价预算费按4%扣除，依据为：计价格[2012]1980号文件。4.招标代理费按0.01%扣除，依据为：鄂价工服规（2012）149号。5.土建配合费按4.5%扣除，依据为：建筑行业规定。6.总包管理费按5%扣除，依据为：湖北省建筑安装工程费用定额第七项第4条。7.地方政府性各项收费按0.7%扣除，依据为：地方各项规定。8.水电费按1.2%扣除，依据为：定额列表。9.资料归档费扣除依据为：三方协议合同。

关于税款问题，恩施州地税局表示：“恩施州地税局向中建六局二公司支付工程款，中建六局二公司向恩施州地税局提供发票。中建六局二公司收到款后向分包商付款，分包商向中建六局二公司提供发票。分包商开具发票时如果完了税，中建六局二公司不需要再次完税，只需要凭分包商的完税凭证换票。”武汉高盛公司表示：“刚开始是中建六局二公司统一开票，其中包含分包款的发票，统一代缴税款。作为分包人也认可代缴税款。后来恩施市地税局通知不允许这样操作，应当是分包商先开票给总包，然后分包商自己纳税，总包凭分包的税票去换开同等金额的税票给恩施州地税局，不需要再次纳税。”中建六局二公司表示：“涉及到完税凭证有部分税率是在变更，具体中建六局二公司已经缴纳税款的金额需要向公司进行核实，今天原告当庭陈述的问题也需要向公司进行核实。”

一审法院认为，恩施州地税局与中建六局二公司签订的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称总承包合同），中建六局二公司项目部、武汉高盛公司、恩施州地税局签订的《建设工程施工合同》（以下简称分包合同），系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中建六局二公司项目部不具备法人资格，其民事责任应当由中建六局二公司承担。经湖北省地方税务局委托，中竞发公司审定武汉高盛公司智能化系统工程审定结算造价7460508.81元，中建六局二公司已付4554609元，本案当事人无异议，予以确认。本案的争议焦点为，一、分包合同约定的付款条件是否成就，案涉款项应否计算利息；二、恩施州地税局应否向武汉高盛公司承担责任；三、中建六局二公司的反诉请求是否成立。结合当事人的诉辩焦点和审理查明的事实，分析评判如下：

一、关于分包合同约定的付款条件是否成就，案涉款项应否计算利息的问题。分包合同30.7约定：“只有甲方（恩施州地税局）支付工程款到乙方（中建六局二公司）账户后，乙方扣除合同约定的相关费用后，余款支付给丙方（武汉高盛公司）。”恩施州地税局已向中建六局二公司支付工程款170925560元，中建六局二公司没有举证证明该款已全部用于“恩施州地方税务局省级数据灾备中心项目”工程，应视为其收到工程款后没有足额向武汉高盛公司支付案涉款项，分包合同约定的付款条件已成就。从恩施州地税局的《支付中建六局工程款明细》来看，恩施州地税局向中建六局二公司支付工程款的最后日期为2015年2月28日，中建六局二公司没有及时向武汉高盛公司支付，给武汉高盛公司造成了利息损失。武汉高盛公司主张按银行同期同类贷款利率支付自2015年3月1日起至付清之日止的利息，符合法律规定，予以支持。利息的计算基数，以工程款2905899.81元扣减武汉高盛公司应当承担的款项后的数额为准。合同约定工程质量保证期为2年，案涉工程已于2014年12月整体验收合格，工程质量保质期至迟为2014年12月31日起至2016年12月31日止。自2017年1月1日起，中建六局二公司即应当返还工程质量保证金。合同约定质量保证期满后无息，是指在及时返还的情况下，不计算工程质量保证期间内的利息。中建六局二公司应当及时返还质量保证金而未予返还，给武汉高盛公司造成了利息损失，应当按银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息。武汉高盛公司主张从2017年1月1日起支付质量保证金的利息，符合法律规定，予以支持。

二、关于恩施州地税局应否向武汉高盛公司承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是有严格适用条件的，是为了保护农民工利益作出的补充规定，原则上总承包合同及所有下手转包和分包合同均无效，不能因此款规定的存在而否定合同相对性的大原则。债权合同的基础就是合同相对性，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。本案总承包合同、分包合同均合法有效，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。根据合同的相对性原则，恩施州地税局没有义务向武汉高盛公司承担责任。

三、关于中建六局二公司反诉请求是否成立的问题。1.税金476726.51元。中建六局二公司已代缴的税金177609.20元，应当在工程款中予以扣减。关于剩余部分的税金，因案涉合同未明确税率，实际税率也在发生变化，应缴税款额需要税务部门最终确认，故在本案中无法确定其金额。税金应该是税务部门收取，中建六局二公司只是代扣代缴，在当事人对纳税程序有争议时，不存在武汉高盛公司直接向其支付税金。为此，对该费用不予支持。2.招投标造价预算费298420.39元，招标代理费746.05元。分包合同对该费用未作明确约定，案涉工程系以政府采购形式进行招投标，且中建六局二公司未提交其实际支付了该费用的相关证据，因此对该费用不予支持。3.土建配合费335723.03元，总包管理费373025.64元，资料归档费596841.26元，分包合同约定“合同价款根据乙方投标时智能化系统部分对应的综合单价、取费方式按乙方与甲方的合同约定执行”，并扣除应缴税费、工程保修金、投标费用、土建配合费、本工程各项地方政府及有关部门的各项收费、资料归档费等，其中丙方（武汉高盛公司）按其分包工程总造价的8%向乙方（中建六局二公司）支付资料归档费，未约定土建配合费的计算标准。总承包合同未约定土建配合费、资料归档费等，约定总包管理费按分包工程造价的3%计取，同时约定了承包服务费的具体内容（包括在分包单位协助下进行报建、资料汇总及验收等）。综合总承包合同、分包合同的约定，并从文义上理解，总包管理费即为承包服务费，土建配合费、资料归档费均属于总包管理费范围内，在总包管理费以外不应再重复计算。鉴于分包合同约定的资料归档费高于总承包合同的总包管理费，应视为当事人对约定的总包管理费标准的变更，武汉高盛公司应按分包工程总造价的8%即596840.70元向中建六局二公司支付总包管理费。对超过部分的费用，不予支持。4.地方政府性各项收费52223.60元、水电费89526.18元、前期安装工程预埋费775元、1#楼清理垃圾费用1600元、配电柜费1716元。中建六局二公司未提交该费用实际发生的证据，不予支持。

另外，关于财产保全责任保险费是否应当由中建六局二公司承担的问题。财产保全责任险是在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险的约定，要求保险公司在其保险责任限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。案涉合同并未就财产保全责任保险费进行约定，该费用不属于违约后所必然发生的损失，不应由中建六局二公司承担。

综上所述，中建六局二公司应付武汉高盛公司工程款数额为7460508.81元（含按5%计算的工程质量保证金373025.44元），扣除按8%计算的总包管理费（含资料归档费）596840.70元，减去代扣税金177609.20元，再减去已付工程款4554609元，尚欠2131449.91元未付（除工程质量保证金373025.44元外，还有1758424.47元）。中建六局二公司应支付武汉高盛公司工程款1758424.47元（工程质量保证金除外），并以此为基数按银行同期同类贷款利率支付自2015年3月1日起至付清之日止的利息。中建六局二公司应返还武汉高盛公司工程质量保证金（工程款）373025.44元，并以此为基数按银行同期同类贷款利率支付该款自2017年1月1日起至付清之日止的利息。对武汉高盛公司的其他诉讼请求，以及中建六局二公司的其他反诉请求，不予支持。判决：一、中建六局第二建筑工程有限公司于判决生效后五日内向武汉高盛通信科技有限公司支付工程款1758424.47元[其中已扣除武汉高盛通信科技有限公司应当承担的总包管理费（含资料归档费）596840.70元、代扣税金177609.20元]，并按银行同期同类贷款利率支付该款自2015年3月1日起至付清之日止的利息。二、中建六局第二建筑工程有限公司于判决生效后五日内返还武汉高盛通信科技有限公司工程质量保证金（工程款）373025.44元，并按照银行同期同类贷款利率支付该款自2017年1月1日起至付清之日止的利息。三、驳回武汉高盛通信科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回中建六局第二建筑工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费28256元，保全申请费5000元，合计33256元，由武汉高盛通信科技有限公司负担801元，中建六局第二建筑工程有限公司负担27455元。反诉案件受理费12296元，由中建六局第二建筑工程有限公司负担8021元，武汉高盛通信科技有限公司负担4275元。

本院二审期间，武汉高盛公司和中建六局二公司围绕上诉请求均向本院提交了证据，本院组织各方当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中建六局二公司提交的武汉长诚造价咨询有限责任公司出具的《关于中建六局第二建筑有限公司与恩施土家族苗族自治州地方税务局建筑工程施工合同纠纷一案对中建六局第二建筑工程有限公司自行施工的土建及给排水总价（不含未鉴定范围）司法鉴定意见书》，欲证明恩施州地税局未支付全部工程价款，因鉴定机构所鉴定的工程范围不包含本案争议，鉴定意见与本案缺乏关联性，故对该证据本院不予采信，对该证据证明的事实本院不予认定。武汉高盛公司提交天眼查网页、信用中国网页，欲证明中建六局二公司严重丧失商业信誉，但该证据与本案无关，对该证据证明的事实本院不予认定；提交的本院（2017）鄂28民终1685号民事判决书及湖北省2008费用定额文件虽然客观真实，但证明内容均与本案缺乏关联性，故对该证据不予采信，对证据证明的相关事实不予认定。

本院经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。

另查明，恩施州地税局向中建六局二公司支付的17092.556万元工程款，包括2014年12月前支付的16016.556万元及2015年2月9日支付的80万元和2015年2月11日支付的996万元。本案诉讼过程中，恩施州地税局向各分包单位直接支付工程款150万元，包括2018年2月13日恩施州地税局给武汉高盛公司支付的工程款30万元。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点：1.武汉高盛公司、中建六局二公司、恩施州地税局签订的《合同协议书》中的合同价款条款是否为格式条款，武汉高盛公司应否向中建六局二公司支付资料归档费；2.武汉高盛公司在申请财产保全时向保险公司支付的诉讼财产保全责任险保险费用4425元应由谁负担；3.中建六局二公司向武汉高盛公司支付全部工程价款的条件是否成就；4.中建六局二公司的反诉请求是否成立。对此，本院分析评判如下：

（一）武汉高盛公司、中建六局二公司、恩施州地税局于2013年5月3日所签订的《合同协议书》不是采用格式条款所签订的合同，其中“合同价款”条款不是格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先订立，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案所涉《合同协议书》虽系打印件，但协议内容少、协议书第十条第一项明确载明“甲方、乙方、丙方三方均已认真阅读本合同及其相关附件的内容，对约定的全部内容均不持异议。”在“合同价款”条款中，资料归档费作为一项特别约定费用分段明确约定，从该条款的约定内容看，在约定的支付比例8%下标注了下划线。以上说明武汉高盛公司与中建六局二公司在签订本协议之前对协议内容进行了充分协商。故武汉高盛公司关于合同价款条款属格式条款的上诉理由不能成立，本院不以格式条款的法律适用规则处理武汉高盛公司与中建六局二公司间合同价款问题，包括应缴税费、工程保证金、投标费用、土建配合费、本工程各项地方政府及有关本门的各项收费、资料归档费。武汉高盛公司向中建六局二公司按其分包工程总造价的8%支付资料归档费是双方当事人协商一致的结果，双方当事人应当按照协议执行。从《合同协议书》第七条第二款规定“丙方按其分包工程总造价的8%向乙方支付资料归档费，乙方在每次支付工程款时直接扣除”来看，武汉高盛公司支付资料归档费的时间为中建六局二公司每次支付工程款时，不是中建六局二公司完成资料归档后，故武汉高盛公司关于中建六局二公司没有完成资料归档任务，其不应支付资料归档费的上诉理由不成立。

（二）本案所涉诉讼财产保全责任险保险费4425元应由武汉高盛公司负担。人民法院在采取财产保全措施时责令当事人提供担保的，当事人应当提供相应的财产担保。当事人提供财产担保并不会对当事人的财产权益直接产生损害。本案中，武汉高盛公司在申请财产保全时未用其财产提供担保，而是向保险公司投保诉讼财产保全责任险，由此产生的保险费用4425元不是其申请财产保全时必然产生的费用，该费用不应由中建六局二公司负担，应由武汉高盛公司自行负担。

（三）中建六局二公司向武汉高盛公司支付全部工程价款的条件已成就，中建六局二公司应立即支付全部工程价款。中建六局二公司与武汉高盛公司、恩施州地税局签订的《建设工程施工合同》中的《合同协议书》仅有工程进度款的支付约定，无工程竣工验收后剩余工程款的结算约定，但根据该合同通用条款第30.1条关于“甲方完成合同约定的全部工作内容后，整体工程竣工备案后，甲方及乙方与丙方办理竣工结算工作”的约定，武汉高盛公司完成约定工程内容及涉案工程竣工验收备案后，合同三方即具备了结算工程价款的条件。现恩施州地税局和武汉高盛公司均认可中竞发公司对本案所涉工程价款的审核结论，一致确认本案工程价款为7460508.81元，中建六局二公司作为总包人，在履行其与发包人、分包人签订的合同时，应积极协调合同三方及时办理结算手续，现中建六局二公司因自建工程的实际工程价款问题与恩施州地税局发生争议并提起诉讼，不与恩施州地税局进行工程结算，客观上阻却了无争议合同当事人权利义务的实现，导致三方当事人无法准确核对恩施州地税局为本案工程实际向中建六局二公司支付的实际工程款数额，对此，中建六局二公司应承担相应的法律后果。武汉高盛公司主张中建六局二公司支付剩余工程款的请求，应予支持。

关于恩施州地税局是否已将本案所涉工程款全部支付给中建六局二公司的问题，中建六局二公司主张，依据恩施州地税局基建工程管理办公室于2015年2月7日出具的《关于支付灾备中心工程进度款的确认函》，可以认定恩施州地税局仅为武汉高盛公司支付540万元，尚未支付全部工程款。本院认为，恩施州地税局在出具上述确认函后，又分别于2015年2月9日、2月11日向中建六局二公司转账支付80万元、996万元，共计1076万元，对于上述工程款的组成及其是否包含武汉高盛公司的剩余工程款，中建六局二公司应当承担举证责任。因中建六局二公司未提供充分的证据予以证实，故应承担举证不力的法律后果。

（四）中建六局二公司的反诉请求不成立，武汉高盛公司不应支付中建六局二公司主张的土建配合费、总包管理费、资料归档费和招投标造价预算费、招标代理费、地方政府性收费、水电费。根据中建六局二公司与武汉高盛公司在《合同协议书》第七条第一款“合同价款根据乙方投标时智能化系统部分对应的综合单价、取费方式按乙方与甲方的合同执行，并扣除应缴税款（按国家规定及地方收费标准）、工程保修金、投标费用、土建配合费、本工程各项地方政府及有关部门的各项收费、资料归档费等”约定，中建六局二公司应扣除的费用名称为应缴税款、工程保修金、投标费用、土建配合费和地方政府性收费及资料归档费，双方没有约定中建六局二公司所主张的“总包管理费和水电费”，中建六局二公司也未提供其实际支付了上述费用的证据，故对中建六局二公司要求武汉高盛公司支付“总包管理费和水电费”反诉请求不予支持。

中建六局二公司主张“招投标造价预算费和招标代理费”就是合同约定的招投标费用，招投标造价预算费的扣减依据为《招标代理服务收费管理暂行办法》，招投标代理费的扣减依据为《省物价局省住建厅印发工程造价咨询服务收费标准的通知》。经查，《招标代理服务收费管理暂行办法》系对招标代理机构收取服务费用进行的规定，《省物价局省住建厅印发工程造价咨询服务收费标准的通知》是对工程造价咨询服务收费进行的规定。本案中，中建六局二公司是否依照上述规定实际交纳了招标代理费和工程咨询造价费，中建六局二公司未提供证据证实，且合同约定的招投标费用是否为“招投标造价预算费和招标代理费”，双方当事人并未协商一致，中建六局请求按照上述规定扣减费用，缺乏依据，本院不予支持。

因中建六局二公司和武汉高盛公司在《合同协议书》中对土建配合费、地方政府性各项收费的扣减标准和方式没有明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行”的规定，对上述费用发生争议后，中建六局二公司和武汉高盛公司应先行协商，协商不成的才能按照合同订立时的市场价格履行或执行政府定价、政府指导价。中建六局二公司在本案中未提交证据证实本案签订合同时上述两项费用的市场价格。其主张地方政府性各项收费应依据政府各项规定收取，但既未提交证据证明该项费用应当执行政府定价或政府指导价，又未提交证据证实其已经实际缴纳了费用。同理，对于土建配合费，中建六局二公司主张扣减的依据是建筑行业规定，但其既未提交该项费用扣减的具体依据和签订合同时的市场价格，也未提交证据证实该项费用应当执行政府定价或政府指导价。因此，对于中建六局二公司要求扣减上述两项费用的请求，本院不予支持。

关于税金的处理问题。依法纳税是单位和个人的法定义务。中建六局二公司和武汉高盛公司在合同中约定相关税费应在工程价款中扣除，中建六局二公司作为扣缴义务人，应当依照法律、行政法规的规定缴纳扣取的税款。在合同实际履行过程中，对于武汉高盛公司应缴纳的税费，中建六局二公司代为缴纳过，武汉高盛公司亦自行缴纳过，对于中建六局二公司代扣代缴的税款，一审法院亦查清。对于武汉高盛公司应缴纳而未缴纳的税款，武汉高盛公司应当自觉申报并纳税，或由中建六局二公司依法代扣代缴，无论本案所涉税金通过何种方式缴纳，均不影响中建六局二公司和武汉高盛公司对涉案工程款的结算与支付，中建六局二公司亦不能以此为由拒付剩余工程款项。另，一审法院判决后恩施州地税局又给武汉高盛公司支付的工程款30万元，应当在本案执行过程中直接予以扣减。

综上所述，上诉人武汉高盛公司和中建六局二公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由武汉高盛公司负担4723元，中建六局二公司负担40552元。

本判决为终审判决。

审判长　　郜帮勇

审判员　　谭　云

审判员　　聂礼刚

二〇一八年四月十六日

书记员　　吴　松