洛阳万鸿房地产有限公司、洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）豫民申5839号

再审申请人洛阳万鸿房地产有限公司（以下简称万鸿公司）因与被申请人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终2743号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

本院经审查认为，2013年8月16日，经公开招投标程序，五建公司中标万鸿公司发包的位于洛阳市白马寺××经济××房住宅小区××标段××＃楼及幼儿园、服务用房工程，双方签订了《建设工程施工合同文本》。2014年4月15日，案涉工程主体结构完工，因欠付工程款问题，五建公司于2018年10月撤场，双方产生本案纠纷。 关于双方当事人签订的《建设工程施工合同文本》的效力问题。万鸿公司在一审诉讼中，明确表示同意解除案涉工程施工合同，并未提出合同无效的主张，虽然合同效力问题应为人民法院主动审查的事实，但针对该申请理由，万鸿公司也未提交案涉工程存在先施工后招标情形的相关证据，故该申请理由不能成立。 关于案涉《鉴定意见书》能否作为认定本案事实依据的问题。该鉴定意见作出后，万鸿公司将该鉴定意见作为己方证据予以提交，现又反悔对该鉴定意见提出异议，违反了民事诉讼的禁反言的规则。 关于原审对施工质量、万鸿公司未依约支付工程进度款、40万元保证金应否予以退还、分包服务配合费和土方挖掘费应否予以支持等问题的认定是否正确的问题。经查，万鸿公司在一审判决作出后提起上诉，上诉理由不包含前述申请理由，二审法院维持了一审判决，万鸿公司在本案复查期间再行对前述问题提出申请，不属于再审复查的范围。另外，这些申请理由也不能成立：1．案涉工程已经开始进行预售，万鸿公司没有提交案涉工程存在质量问题的证据，万鸿公司应依约支付工程款。但直至目前万鸿公司支付的工程款仍未达到合同约定的已完工程量的80%，逾期支付工程进度款的事实存在，已构成违约。2.关于40万元保证金应否予以退还的问题。五建公司提交的2013年11月11日万鸿公司出具的的收据载明：今收到洛阳五建建筑工程有限责任公司交来质保金（原园博建设工程有限公司）人民币肆拾万元整，收款人：洛阳万鸿房地产有限公司。故原审判决判令万鸿公司将该40万元退还给五建公司并无不当。3．分包服务配合费，是鉴定部门依据合同约定的计算标准予以计算，原审判决予以支持也无不当。4．土方挖掘费真实存在，有万鸿公司工作人员尹超签字的土石方工程量清单予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，万鸿公司的申请理由均不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回洛阳万鸿房地产有限公司的再审申请。

审判长　　李慧娟 审判员　　陈红云 审判员　　张　琳

法官助理程保华 书记员帖海青