洛阳五建建筑工程有限责任公司、河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省洛阳市西工区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0303民初4123号

原告：洛阳五建建筑工程有限责任公司，住所地：洛阳市瀍河区民族路3号。

法定代表人：汤署玲，董事长。

委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：毛青，该公司员工。

被告：河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司，住所地：洛阳市西工区唐三街坊茶叶市场南侧。

法定代表人：吕建钧。

委托诉讼代理人：闫伟，河南大鑫律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：曹江峰，河南大鑫律师事务所执业律师。

原告洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）与被告河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司（以下简称腾辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告五建公司的委托诉讼代理人李超杰、毛青，被告腾辉公司闫伟、曹江峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告五建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款5126750元及利息（自2020年7月11日起按月利率2%计算至款项实际清偿之日止，暂计至2021年7月11日为1230420元）；2.判令被告支付误工损失费380万元及利息（自2020年7月11日起按月利率2%计算至款项实际清偿之日止，暂计至2021年7月11日为912000元）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告分别于2015年7月28日、2015年12月15日签订《建设工程施工合同》二份，合同对工程名称、工程内容、工程承包范围、合同工期、工程预算价、付款周期等进行了约定。上述合同签订后原告依约履行施工义务，被告却违约拖欠工程款，致使案涉工程被迫停工，给原告造成巨大的经济损失。2020年7月11日，原、被告协商一致，就本案已完成工程价款和误工损失费予以确认，被告承诺在2021年春节前付清所欠款项，否则按月息2%支付利息，直至付清为止。但被告未按时付清欠款。因此，原告为维护合法权益诉至法院，望判如所请。

被告腾辉公司辩称：1.按合同约定被告已超付工程款，原告起诉无事实依据和法律依据，应予驳回；2.即使应支付工程款，原告起诉金额也与实际金额严重不符，未扣除3%的质保金约170万元；3.原告主张利息无事实依据，不应予以支持。

根据当事人陈述和提交的证据，本院确认事实如下：

2015年7月28日，腾辉公司（甲方、发包人）与五建公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定

：1.工程名称：棚户区改造工程；工程地点：唐三家属区：工程内容：土建、安装等项目；工程承包范围：1#、2#、3#、4#、6#楼图纸范围内的土建及安装工程（不包括电梯安装和消防安装）总计建筑面积为11万平方米以上；开工日期：按甲方通知为准；竣工日期：按国家定额工期固定执行；合同价款：以实际结算金额为准。2.合同造价：按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版定额计价（相关费用按定额规定及省、市有关文件及政策性规定执行）下浮6%。其中人工、材料、规费和税金不参与下浮。定额人工暂按70元/工日调差，施工期间根据省、市人工指导价调整人工单价。材料按河南省工程造价信息洛阳专刊同期指导价进行调差。指导价不全的材料甲方指定两家以上厂家或品牌。如发生零星计时工，零星机械费按实际发生费用双方协商计取。3.付款节点：1#、2#、3#楼单栋工程施工主体封顶付款。4#、6#楼单栋主体工程施工地面以上十层封顶付款一次，二十层付款一次，主体封顶付款一次，每次节点付款乙方向监理工程师提交已完成工程量报表，监理工程师7日内审核完毕，10日内支付每次节点已完成工程量进度款的80%（包括变更、签证等同期发生的预算外造价）。二次结构、装饰及安装等分项工程，乙方每月25日前向监理工程师提交本月已完成工程量报表，监理工程师7日内审核完毕并于次月5日前支付乙方80%的工程进度款。4.竣工决算：工程完工乙方提交竣工决算书，甲方一个月内进行审核确认，7日内支付总决算价款的97%，余3%作为本工程保修金。5.保修金的退还：交工验收后一年，除留防渗漏工程项目总造价3%保修金外其余保修金全部退还。待防渗漏工程保修期满后将剩余保修金全部退还。甲方提前给乙方付款，乙方按银行同期利息支付此款项利息。6.施工过程中如由于某一方原因发生停工、窝工等情况，对另一方造成损失的，由责任方赔偿对方经济损失或按标准合同通用条款执行。甲方按合同约定时间支付乙方工程款，逾期支付每天按所欠工程款数额1.5‰计付损失费用。7.合同签订当日，乙方应向甲方交纳工程履约保证金800万元（先交600万元剩余200万元30天内缴纳）。各单栋楼工程施工至±0.000时，退还该栋楼50%的履约保证金。拨付第一次工程进度款时，退还该栋楼25%的履约保证金。单栋工程主体封顶时，全部退还该单栋楼工程履约保证金。如保证金缴纳三个月内不能开始正式施工，甲方按月息2分计算利息支付乙方。

2015年12月15日，腾辉公司（甲方、发包人）与五建公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：1.工程名称：洛玻集团唐宫路唐三街坊工矿棚户区改造工程项目；工程地点：洛阳市西工区唐三街坊；资金来源：自筹；工程内容：1#、2#（具体见工程承包范围）；工程承包范围：施工图纸中所含全部内容（甲分包项目除外）并结合发包人的交房标准；计划开工日期2015年12月20日，计划竣工日期2017年10月30日，工期总日历天数698天。2.工程量依据施工图据实计量；土建、安装工程执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版定额计价，材料执行《河南省工程价格信息》（洛阳专刊）公布价格执行，人工费70元/工日计取，本工程预算价：暂定53309047元。3.本工程依实结算。结算时设备和材料依据施工同期的《河南省工程价格信息》（洛阳专刊）公布价格进行调整。人工费按省、市公布的施工同期人工指导价计取。信息价没有的材料价格经甲方认质认价的设备和资料进行价格调整。即工程结算总价=施工图结算+（变更+签证）+主要材料和人工调差，工程结算总价下浮6%，其中：人工、材料、规费和税金不参与下浮。社会保障费按国家现行标准执行。4.主体封顶后支付已完成工程量的80%；后继付款按当月完成工程量的80%支付；竣工验收合格且结算完成并资料全部已交付至结算工程造价的97%；质保期结束且没有质量问题30个工作日内付清余款；工程款不能及时支付时，按2015年7月28日双方签订的框架协议中第“十一”条执行。5.承包人提供质量保证金为3%的工程款，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。6.因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任双方另行协商。

2010年7月11日，五建公司（甲方）、腾辉公司（乙方）与洛阳华泽小额贷款有限公司（丙方，以下简称华泽公司）签订《会议备忘录》一份，载明：五建公司与腾辉公司工程款纠纷沟通会，由丙方召集，经与会各方友好协商，对于甲乙双方的工程款纠纷达成如下共识：1.甲方实际施工负责人张治国派出一人，乙方吕建钧派出一人核对工程款总量和付款情况；双方聘请甲方总部一人进行监督审核，甲乙双方一个月完成施工工程总量及已完工已付、未付款项的核查工作。一个月完不成视为乙方认可。2.甲乙双方根据双方审核确认的未付工程款，按照双方签订的《施工合同》中关于拖欠工程款条款执行，因停工所造成的损失协商解决事宜。3.乙方根据双方确认的工程量和误工费损失补偿金额，编制工程款支付计划，乙方应积极筹措资金支付所欠甲方的工程款及所达成的损失补偿，如一期项目销售收入不能保证所欠工程款的支付，乙方承诺由二期项目销售预售款项予以优先解决。同时双方约定乙方在2021年春节前付清所欠款项（以现金形式或经双方认可的等价值不动产支付等），如春节前未能全额支付所欠款项，未支付部分从本协议签订之日起重新计算利息，按2%月息计算（甲方缴纳的质保金除外），直至付清为止。三方约定由丙方对乙方的资金支付情况进行监督。乙方未付清所欠款项前，丙方不退出对乙方资金账户的监管直到乙方付清甲方欠款为止。4.甲方积极配合乙方按时完成后续工程的施工，并配合乙方进行工程验收工作。

2010年10月，五建公司与腾辉公司签订《工程造价结算表》一份，显示：工程名称：洛玻集团唐宫路唐三街坊工矿棚户区改造工程项目1#、2#楼工程，1#楼土建结算造价18558396.82元；1#楼安装结算造价911660.87元；2#楼土建结算造价27289271.79元；2#楼安装结算造价1132171.93元；1#、2#楼土方、护坡、水泥土桩结算造价4808499.74元；1#、2#楼核定、签证77791元；1#、2#楼配合费250388元；误工损失费用380万元，合计56828180元。张治国于2020年10月9日在腾辉公司持有的《工程造价结算表》上注明“以上工程造价结算表所确定的费用已经包含了误工费损失费、垫资利息”。

在庭审过程中，原、被告对《工程造价结算表》确认的工程款53028180元无异议，原告提交付款清单显示已付工程款47902326元，被告对已付款4790余万元不持异议。原告称已于2021年2月7日撤场，后续施工由被告负责，根据双方在2020年7月11日签订的《会议备忘录》已对《建设工程施工合同》约定的付款节点进行了变更，被告承诺在2021年春节前，付清所欠原告的工程款及误工损失费，否则按月息2%支付利息，故被告理应支付所欠款项并支付利息。被告称2020年7月11日的《会议备忘录》不具备合同性质，只是在合同框架内对支付工程款的意向书，应按2015年12月15日签订的《建设工程施工合同》的约定主体封顶后支付完成工程量的80%，后续付款按照月完成工程量的80%支付，竣工验收合格且结算完成并资料全部移交付至结算工程造价的97%，也就是如果要付至97%需要竣工验收合格、结算完成和移交全部资料三个条件，但是三个条件有两个至今未达到，原告突破合同约定要求被告超出应付工程款范围支付工程款没有事实及法律依据。另外按照总价款80%，被告应付款为4242万元，现已超额支付。即使达到了97%工程款的支付条件，合同结算价款3%的质保金，应当予以扣除，直至质保期届满，没有产生质保事项，才予以无息退还。另外，根据合同约定，因发包方原因未能按合同约定支付合同价款的，违约责任双方协商确认，被告并无任何违约及逾期支付工程款的行为，因此不应支付利息。

原告申请证人戚某出庭作证，戚某称当时戚某系华泽公司助理风控总监，华泽公司与被告有信贷关系，原告系被告的项目承建人，当时戚某与五建公司张治国、腾辉公司吕建钧及华泽公司另一名同事在华泽公司风控中心协商解决原被告工程款事项，在协商一致后形成会议备忘录书面材料。甲乙双方审核工程款后，约定在2021年春节前即2021年2月11日前付清所欠款项，在备忘录一、二向的前提下，按备忘录第三条付款计划支付。

五建公司还提交保函、发票，证明五建公司支付本案诉讼费44107元，保全费5000元，担保费8856元。

本院认为，第一，根据原、被告于2015年7月28日与2015年12月15日签订的《建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的洛玻集团唐宫路唐三街坊工矿棚户区改造1#、2#楼项目工程。后原、被告因工程款纠纷在华泽公司的主持下，于2020年7月11日达成《会议备忘录》，该备忘录第一条为工程款的确认、第二条为误工损失的确认、第三条为工程款的支付，该备忘录逻辑合理，约定了工程款支付的具体节点以及逾期付款责任的承担，应认定为原、被告对工程款支付节点重新达成了协议，对《建设工程施工合同》中的付款节点进行了变更。该备忘录系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当按照约定全面履行自己的义务。第二，原、被告在2020年10月初对该项目工程款进行结算，双方认可结算造价合计为56828180元，包含工程款53028180元及误工损失费用380万元。被告现已付工程款47902326元，未付工程款为53028180元－47902326元=5125854元。备忘录中载明如春节前未能全额支付所欠款项，未支付部分从本协议签订之日起重新计算利息，按2%月息计算（甲方缴纳的质保金除外），直至付清为止。上述约定表明了如未按时支付款项，甲方缴纳的质保金并不按2%计息，也证明了《建设工程施工合同》中约定的3%质保金即53028180元×3%=1590845.4元，因案涉工程尚未竣工验收，故不属于目前应支付的所欠款项的范围，也与常理相符。即应付工程款为5125854元－1590845.4元=3535008.6元。关于逾期支付工程款的利息，备忘录中约定超出法律规定上限，应自2021年2月11日起以按一年期贷款市场报价利率4倍计算至款项付清之日止。第三，误工损失费380万元经双方于2020年10月进行结算，包含误工费损失、垫资利息，根据备忘录约定被告应予2021年2月11日前支付。逾期支付误工损失费的利息，备忘录中约定超出法律规定上限，应自2021年2月11日起以按一年期贷款市场报价利率4倍计算至款项付清之日止。第四，原告在法庭辩论终结后提出增加诉讼请求，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决如下：

一、河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳五建建筑工程有限责任公司工程款3535008.6元及利息（自2021年2月11日起以3535008.6元为基数按一年期贷款市场报价利率4倍计算至款项付清之日止）；

二、河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳五建建筑工程有限责任公司误工损失费380万元及利息（自2021年2月11日起以380万元为基数按一年期贷款市场报价利率4倍计算至款项付清之日止）；

三、驳回洛阳五建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取计44107元，保全费5000元，共计49107元，由洛阳五建建筑工程有限责任公司负担14487元，河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司负担34620元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判员　武　浩

二〇二一年十二月二十四日

书记员　史向丹