某某刚与中交二公局第二工程有限公司劳动争议一审民事判决书

  陕西省西安市长安区人民法院

 民事判决书

（2019）陕0116民初1989号

原告：**刚，男，汉族，19XX年XX月XX日出生，住陕西省西安市鄠邑区，公民身份号码：61012XXXXXXXXXXX。

委托代理人：徐静、王小贵，（实习），陕西勤博律师事务所律师。

被告：中交二公局第二工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人：马建勇，该公司董事长。

委托代理人：李鸿艳，该公司员工。

原告**刚与被告中交二公局第二工程有限公司（以下简称中交二公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**刚及其委托代理人徐静、王小贵、被告中交二公司的委托代理人李鸿艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**刚向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿以及赔偿五年工龄计五个月工资100000元；2、被告向原告支付五年的年休假25天以及2016年3月至2017年10月13日节假日16天的加班费以及赔偿129720元；3、被告向原告支付因合同无效的双倍工资差额2016年3月27日至2017年10月13日175000元；4、被告向原告支付2016年3月27日至2017年10月3日工作日休息日加班费及经济补偿金的差额部分353909.4元；5、被告向原告支付不交生育保险产生的生育费用以及医疗费用4000元；6、被告支付原告非法解除劳动合同且不出具解除劳动合同书的文件导致原告至今不能重新就业的工资（2017年10月4日至2018年11月4日）的工资130000元；7、补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险至2018年11月7日；8、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告于2012年10月25日进入中交二公局工作。2016年3月27日被调往中交二公局马普托大桥工作。因为公司领导刘江经常组织赌局，输钱后就以公司名义大量克扣中方工作人员工资奖金生活费等，且数额非常巨大，原告不服，于2017年10月3日晚对公司领导刘江进行了实名举报。当即被公司领导刘江打击报复，于次日停工，并开始大量捏造原告工作能力不足的事实，解除劳动合同并强制遣返。所签的劳动合同是2016年3月29日到达莫桑比克后迫于无奈签订，该合同没有劳动部门的盖章以及备案，所表述的内容也与法律相悖，不具有法律效力。原告工作期间，从来没有休息，全年每天上班时长在10到15小时，且长时间户外高温环境下超负荷工作，还不予发放高温补贴以及加班费。在身心俱疲的情况下还被领导刘江要求休息后需配合参与其赌局，因原告每次都予以拒绝，随即怀恨在心，打击捏造原告工作不得力的虚假情况予以解除用工来报复。原告被遣返回国至今，被告一直不出具解除劳动合同文件，导致原告不能在新公司就业。被告不给原告缴纳社保，导致原告2018年XX月XX日出生的小孩不能报销生育保险，且社保局也不发放失业金，此行为严重伤害原告的合法权益，原告多次找被告协商加班费以及社保等事宜，均被被告以农民身份不是正式工没有社保为由予以拒绝。被告的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求法院在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求。庭审中，原告变更其诉讼请求为：1、被告向原告支付解除劳动合同的经济赔偿金59291元（2016年3月27日-2017年10月14日）；2、被告向原告支付2017年4月-2017年10月14日年休假工资1345元；3、被告向原告支付2016年3月27日至2017年10月3日工作日、休息日加班费及经济补偿金的差额部分353909.4元；4、被告向原告支付不交生育保险产生的生育费用以及医疗费用4000元；5、被告支付非法解除劳动合同且不出具解除劳动合同书的文件导致原告至今不能重新就业的工资130000元（2017年10月4日至2018年11月4日）；6、补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险至2018年11月7日；7、由被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称，原、被告双方劳动关系存续于2016年3月29日至2017年10月14日止，签订的劳动合同约定原告工作岗位是现场生产，但后来实际岗位是库房管理员。原告进入工地后，由于工作能力不足，工作态度不积极，造成工地北接线工区物资、小型机具账目不清，极其混乱，不能满足现场施工要求，且不服从现场管理，工区建议清退。2017年10月5日项目经理部给原告下发了《关于**刚遣返回国的决定》，对原告进行遣返回国处理。2017年10月14日原告回国后，未按照双方签订的《劳动合同》第20条第一款规定到公司交接和办理解除手续。之后原告向劳动仲裁委提出仲裁申请，仲裁委作出市劳人仲案字（高新）【2018】300号裁决，确定原、被告劳动关系于2017年10月14日予以解除。由此可见，原告以被告违法解除劳动合同为由索要赔偿金无事实根据和法律依据，应当依法予以驳回。关于原告年休假的诉请，被告已给原告休了年休假，不存在未支付未休年休假工资，原告的该项请求应予驳回。原告的第三项诉讼请求系重复起诉；第四项诉讼请求无法律依据，不应支持。关于原告的第五项诉请，因原告不能胜任工作，且经仲裁委依法解除劳动关系，故原告请求支付不能重新就业的工资无事实及法律依据，应当不予支持。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：1、2016年4月至2017年10月份期间的工资表，证明计算解除劳动合同经济赔偿金的基数是根据工资支付条例规定，加班工资包含延点工资等均应作为工资基数；2017年5月、6月份工资表可以看出被告未支付原告年休假应当享受的工资待遇，可以证明被告未安排原告休年休假。2、劳动合同第10.1条，证明合同约定的1万元工资内不包含加班工资。3、市劳人仲案字（高新）【2018】300号案件的仲裁委庭审笔录，证明被告仲裁期间认可他们采取的是每天8小时工作制。

被告为支持其辩称意见，向本院提交了下列证据：1、劳动合同、工资表，证明原告在职期间的加班费、年休假及超出的工时均足额发放了工资；2、考勤表，证明原告主张的年休假工资不能成立，原告已休过年休假了。

    经质证，本院对上述证据认定如下：原告提供的证据1-3与被告提供的证据1-2均客观真实，与本案具有关联性，依法予以认定。

经审理查明，2016年3月29日，原、被告签订《中交二公局莫桑比克马普托大桥项目雇员劳动合同》，被告安排原告赴莫桑比克工作，原告担任一区材料保管员。双方合同约定的工资形式为计时工资，每月基本出勤工时270小时，每小时37.04元，计加班费，工资标准为每月10000元，按月结算发放。2017年10月5日，被告作出《关于**刚遣返回国的决定》，将原告遣返回国。原告于2017年10月14日返回国内后再未去被告单位工作。此后，原告向西安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出市劳人仲案字（高新）【2018】931号裁决书：一、中交二公局第二工程有限公司支付**刚违法解除劳动合同赔偿金35946.68元；二、驳回**刚其余仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。庭审调解，原、被告各执己见，调解无果。

另查明，原告2016年4月加班12小时，5月加班4小时， 6月加班15小时，7月加班17小时，8月加班21小时，9月加班30小时，10月加班32小时，11月加班15小时，2017年2月加班3小时，3月加班11小时，4月加班17.5小时，5月加班7小时，6月加班7.5小时，7月加班13小时，8月加班36.5小时，9月加班54.5小时，10月加班11小时。被告均按正常出勤向原告支付了工资。原告之子胡宸瑞出生日期为2018年XX月XX日。

原告2017年5月26日至2017年6月7日休假，休假期间未发放工资。

上述事实有庭审笔录、原、被告提交的证据在卷作证，本院予以认定。

本院认为，用人单位安排劳动者在法定工作时间以外工作的，应当向劳动者支付加班工资。本案中，根据被告提供的考勤表统计，原告自2016年4月至2017年10月期间共加班307小时，被告已按原告正常出勤支付了工资，根据《陕西省企业工资支付条例》第十四条之规定，被告应补足原告加班工资50%的差额部分，即5684.64元（307小时×37.04×50%）。

关于原告请求被告支付带薪年休假工资一节，原告2017年4月至10月应享受年休假2天，被告虽已安排原告休假，但未向原告支付休假期间的工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条之规定，被告应向原告补发带薪年休假工资540元（270元/天×2天）。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告以原告工作能力不足、工作态度不积极等为由作出《关于**刚遣返回国的决定》，将原告遣返回国。被告就其作出该项决定应负举证责任，但被告并未提供相应的证据证明原告的工作能力不足，应承担对其不利的后果。被告无正当理由即将原告遣送回国，与其解除劳动合同，违反了劳动法律法规。原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，本院予以支持，唯其请求数额不当，本院予以变更。结合原告2016年10月至2017年9月的加班情况，原告离职前12个月的月平均工资应为9121.25元。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金36485元（9121.25元/月×2个月×2）。

关于原告请求被告支付不交生育保险产生的生育费用以及医疗费用4000元一节，因原、被告已于2017年10月14日解除劳动关系，而原告之子出生于2018年XX月XX日，并非劳动关系存续期间，其该项请求于法无据，本院不予支持。

原告请求被告支付非法解除劳动合同且不出具解除劳动合同书的文件导致原告至今不能重新就业的工资130000元，于法无据，本院不予支持。

原告请求被告补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险至2018年11月7日一节，不属于劳动争议受案范围，本案不作处理。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条、《陕西省企业工资支付条例》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一．本判决生效之日起十日内被告中交二公局第二工程有限公司支付原告**刚加班工资差额5684.64元；

二、本判决生效之日起十日内被告中交二公局第二工程有限公司支付原告**刚带薪年休假工资540元；

三、本判决生效之日起十日内被告中交二公局第二工程有限公司支付原告**刚违法解除劳动合同赔偿金36485元；

四、驳回原告**刚其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，原告已预交，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审  判  长    刘 延 钰

审  判  员    王    华

 人民陪审员    高 平 安

 二 〇一九年十一月四 日

书  记  员     向   琼