上诉人榆林市华瑞路桥工程有限公司因与被上诉人某某合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕08民终192号

上诉人（原审被告）：榆林市华瑞路桥工程有限公司，住所地：榆林市榆兴路区环保局家属楼。

法定代表人：王华，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩琳，陕西宇内律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：***，男，1965年11月5日出生，汉族，住定边县石洞沟乡。

委托诉讼代理人：李敏，陕西金赞律师事务所律师。

上诉人榆林市华瑞路桥工程有限公司因与被上诉人***合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

榆林市华瑞路桥工程有限公司上诉请求：1、撤销陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初3152号民事判决，改判上诉人支付被上诉人54259元。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人榆林市华瑞路桥工程有限公司与被上诉人***于2013年约定:***借用华瑞公司资质投资投标承建定边县姬源乡政府公路修建项目，华瑞公司按照总工程造价的1.5%的比例收取管理费，施工期间税费由***承担。现该工程验收完工并投入使用，定边县姬源乡政府预留了54259元工程质保金，其余工程款项1030925元支付给华瑞公司，华瑞公司向***支付了930925元工程款，剩余款项作为华瑞公司代替***缴纳的各项税费，由华瑞公司予以扣留。一审认定事实不清。1、一审认定华瑞公司欠付***100000元工程款的事实不成立。因为华瑞公司给被上诉人缴纳了各种税费，具体税费为：营业税、增值税、企业所得税、个人所得税、城建附加税、教育附加税等，涉及税费种类较多，需要缴纳的税费数额较大。华瑞公司扣留的150000元为代替被上诉人缴纳的税费，故不存在尚欠***工程款100000元的事实。2、华瑞公司已经支付被上诉人工程款项953925元，而非930925元。华瑞公司于2013年8月15日给付***工程款23000元，而非投标保证金。3、一审认定华瑞公司尚欠***54259元质保金事实正确，但是该质保金被定边县姬源乡政府预留，用于作为工程质量保证金，故华瑞公司无法及时向被上诉人支付，被上诉人作为实际施工人，就应当保证工程质量合格，故该笔质保金被上诉人暂时不能要求返还，待定边县姬源乡政府返还后才能要求给付。

***辩称，一审认定事实清楚，应予维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款157340元；2、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2013年，原被告约定：***借用榆林市华瑞路桥工程有限公司资质投标承建定边县姬塬乡政府公路修建项目（高前山至沙蒿子公路），工程合同期为2013年7月20日至9月20日，被告按照总工程造价的1.5%的比例向原告收取管理费用；施工期间的税费由原告承担，盈利亏损也均由原告享有和承担；工程竣工后，由被告公司代收工程款后转付于原告。与姬塬乡政府签订合同协议后，原告依约给被告公司支付了管理费用。现该工程已验收完工并已投入使用，最终工程实际造价1085184元，定边县姬塬乡政府已将工程款扣除预留质保金后（质保金按实际工程造价的5%预留，即54259元）的1030925元工程款全部付清。被告收到工程款后，于2013年11月26日向原告支付工程款344041元；于2014年12月24日向原告支付工程款536884元；于2015年5月份前后，向原告支付工程款30000元一次、20000元一次。综上，榆林市华瑞路桥工程有限公司共向原告支付工程款930925元，现尚欠原告工程款100000元及质保金54259元经原告多次索要未果，故原告诉至法院，请求依法追偿。

一审法院认为，本案是债的法律关系，所谓债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，原被告之间达成了借用资质进行招投标和施工的债的协议，约定被告按工程总造价的1.5%向原告收取管理费，施工期间的税费由原告承担，盈利亏损也均由原告享有和承担，工程竣工经发包方验收合格后，原告享有请求参照合同约定支付工程款的权利，被告负有按照合同约定支付工程款的义务，综上所述双方系挂靠关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，其约定的合同认定无效”，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原被告之间系挂靠关系，***是实体义务履行者和权利的最终享有者，他对工程进行独立核算，独自组织工程施工，也是盈亏的最终承受者，而被告系被挂靠人，只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务，该建设工程招标时原告依约向被告支付了管理费和有关招标人员花费，并进行了施工，工程竣工后经发包方验收合格，故发包方付给被告的工程款，被告理应按约定及时支付给原告。双方拖欠工程款数额经庭审质证认证查明被告尚欠原告工程款100000元，综上所述，***诉请榆林市华瑞路桥工程有限公司支付拖欠工程尾款事实清楚，证据确实充分，索款理由成立，依法予以支持。被告作为债务人，长期占有工程款不付，显属不当，应当承担偿付之民事责任。原告在诉请中将质保金按照合同总价款（1146805元）5%的比例，计算得出57340元，本院只支持按工程经审计验收的实际造价（1085184元）5%的比例计算得出质保金为54259元，该质保金在兑付时可直接从发包方姬塬镇镇政府账户中扣划。被告辩称所付的23000元系工程款，从原告依法提交的投标函、投标保证金交存凭证、交付时间推断该款系被告理应按约退给原告的投标保证金，并不是被告支付的工程款，故对被告的辩称不予采信。被告还辩称未付的150000元差额为被告代原告缴纳的税费的主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告未向法庭提供证据证明其为原告代缴过税费，事实上该工程应缴税费为原告所交，有缴纳税票作证，故本院对被告该其主张亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：榆林市华瑞路桥工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付***工程款154259元（包括已冻结的到期质保金）。驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3447元，保全费620元，由榆林市华瑞路桥工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，关于税务负担的问题，华瑞公司主张预扣10万元用于交纳各种税务，但均未提供证据证明，不予支持。关于2.3万元款项性质问题，涉案工程招标保证金由***交纳，中标后，招标公司将保证金退还到华瑞公司账户，该款属于保证金，并非华瑞公司支付的工程款。工程质保金已经到期，华瑞公司亦应当支付，一审判决金额正确，应当维持。

综上，华瑞公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人榆林市华瑞路桥工程有限公司负担。

本判决终审判决。

审判长　　惠子芳

审判员　　高　清

审判员　　王伟云

二〇二〇年三月三十一日

书记员　　王会巧