佛山市三水三洋电梯有限公司、佛山市三水区芦苞建筑工程有限公司、***其他案由执行审查类执行裁定书

广东省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）粤执复54号

复议申请人（被执行人）：佛山市三水三洋电梯有限公司,住所地：广东省佛山市三水区乐平镇范湖乐湖路28号，统一社会信用代码9144060719372985XJ。

法定代表人：林耀有。

委托诉讼代理人：张景鹏，广东滃联律师事务所律师。

申请执行人：佛山市三水区芦苞建筑工程有限公司,住所地：广东省佛山市三水区芦苞镇成公路128号（3-7层），统一社会信用代码91440607193726958H。

法定代表人：何达崇。

委托诉讼代理人：欧冬花，广东华法（三水）律师事务所律师。

利害关系人（第三人）：***，男，汉族，1978年5月24日出生，住广东省佛山市三水区乐平镇新旗大旗头村南一区五巷13号，公民身份号码。

委托诉讼代理人：欧冬花，广东华法（三水）律师事务所律师。

佛山市三水三洋电梯有限公司（以下简称“三洋公司”）不服佛山市中级人民法院（2019）粤06执异319号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年5月11日进行了公开听证，复议申请人三洋公司、申请执行人佛山市三水区芦苞建筑工程有限公司（以下简称“芦苞建筑公司”）的委托诉讼代理人、利害关系人***及其委托诉讼代理人到庭参加听证。本案现已审查终结。

佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）在执行芦苞建筑公司申请执行三洋公司一案中，三洋公司对该院立案执行本案的执行行为不服，向该院提出书面异议。

异议人三洋公司请求：1.依法认定***为（2019）粤06执1349号案的执行标的实际权利人；2.依法驳回芦苞建筑公司提出的（2019）粤06执1349号案执行申请；3.本案执行费用由芦苞建筑公司、***共同承担。其主要理由为：1.案涉建设工程虽是以芦苞建筑公司名义承建，但实际承建人为第三人***，相关的建筑工程合同、结算协议等均有第三人***的亲笔签名，实际承建人为***。***挂靠芦苞建筑公司，异议人就涉及建筑工程的事宜均与***沟通，***的行为足以构成表见代理。2.2019年4月28日，三洋公司法定代表人林耀有以其电话号码135××××78ＸＸ与***电话134××××67ＸＸ通话沟通，商定了延迟给付涉案建筑工程款1031922元，实际承建人***同意了，在***与三洋公司林耀有的2019年5月21日微信通话中可以证明。对此，在2019年8月6日在法院主持的调解会议中，***已予以承认，但其称只是芦苞建筑公司的员工，不能代表芦苞建筑公司。三洋公司认为与***达成关于迟延给付工程款的约定是对（2018）佛仲字第488号仲裁调解书就工程款付款时间作出变更，该仲裁调解书涉及建筑工程款付款时间的法律效力为未定。3.三洋公司根据与***的口头约定，分别已于2019年5月28日向芦苞建筑公司付款500000元及7月19日付款531922元，已结清与芦苞建筑公司的工程款1031922元。另，三洋公司按***的指令，于2019年1月2日将1000000元工程款汇入佛山市三水区第一建筑集团有限公司，又于2019年1月28日将280000元、210285元工程款共二笔汇入***私人账户。综上，现芦苞建筑公司提出三洋公司尚欠其债务及违约金共计829417.62元明显违反事实根据及法律依据，芦苞建筑公司提出本执行案件的工程款均为***个人所有的，更为重要的是***已同意三洋公司延期支付案涉建筑工程款，且三洋公司按与***口头约定如约全数付清建筑工程款1031922元。故请求驳回芦苞建筑公司的执行申请。

芦苞建筑公司、***在本案中未发表答辩意见。

三洋公司在本案举证如下：（2019）粤06执1349通知书、三水公司营业执照、芦苞建筑公司登记信息、***人口信息查询表、标准施工合同（两份）、工程款结算协议（三份）、通话记录清单、微信聊天记录、银行转账（四张）、中国移动通信客户账单。

芦苞建筑公司、***在本案未提交证据。

经审查，佛山中院对三洋公司提交的（2019）粤06执1349通知书、三洋公司营业执照、芦苞建筑公司登记信息、***人口信息查询表、标准施工合同（两份）、工程款结算协议（三份）、微信聊天记录、银行转账（四张）的真实性予以确认。由于三洋公司提交的通话记录清单、中国移动通信客户账单不能反映通话内容，三洋公司也未能证明该等证据与本案的关联性，佛山中院对其不作具体审查。

佛山中院查明，佛山仲裁委员会作出的（2018）佛仲字第488号仲裁调解书已发生法律效力，根据该生效法律文书，至2018年12月5日三洋公司尚欠芦苞建筑公司工程款1031922元，应于2019年5月10日付清，如未能付清，三洋公司需向芦苞建筑公司支付从2017年5月23日起至实际清偿之日止以1031922元为本金按日千分之一支付违约金、迳付仲裁费14544元。因被执行人未履行上述法律文书确定的义务，权利人芦苞建筑公司向佛山中院申请执行，申请执行的金额为人民币1310565.78元。该院于2019年7月17日立案执行。

三洋公司曾在（2019）粤06执异232号案件中请求：1.依法追加***为（2019）粤06执1349号执行案的被执行人；2.依法驳回芦苞建筑公司提出的（2019）粤06执1349号案执行申请；3.本案执行费用由芦苞建筑公司、***共同承担。佛山中院于2019年10月18日举行听证，三洋公司的法定代表人林耀有以及委托代理人张景鹏、芦苞建筑公司与***的共同委托代理人欧冬花参加了听证。听证过程中，芦苞建筑公司表示其与被执行人三洋公司之间的债权债务关系清楚，不需要追加***为被执行人；并明确其从未同意三洋公司延期付款，也未授权***与三洋公司协商延期付款的事宜。而***在听证过程中也明确表示其是芦苞建筑公司员工，受公司委派向三洋公司追收款项，但其并未接受芦苞建筑公司委托与三洋公司就延期付款问题进行协商。后来，三洋公司变更其异议请求为：1.依法追加***为（2019）粤06执1349号执行案的被执行人；2.本案执行费用由芦苞建筑公司、***共同承担。与此同时，三洋公司另行向佛山中院递交本案申请书等材料，即提出本案异议。

佛山中院认为，（2019）粤06执1349号执行案件的申请执行人、被执行人分别为芦苞建筑公司和三洋公司，***并非该案被执行人，故三洋公司在《执行异议申请书》中列***为被执行人并不合适，故确定***为本案第三人。

综合分析异议人三洋公司的异议请求，归纳本案争议焦点为：申请执行人芦苞建筑公司提出的强制执行申请是否应被驳回。围绕上述争议焦点，具体分析如下：

1.有关异议人三洋公司是否已经履行完毕的问题。

佛山仲裁委员会（2018）佛仲字第488号仲裁调解书明确载明：芦苞建筑公司与三洋公司一致确认截止2018年12月5日止，三洋公司尚欠芦苞建筑公司工程款人民币1031922元，三洋公司于2019年5月10日前向芦苞建筑公司付清该款项；若三洋公司未能在前述约定的期限内付清工程款，则三洋公司需向芦苞建筑公司支付2017年5月23日起至实际清偿之日止的违约金（以人民币1031922元为本金，每逾期一天，按该金额的千分之一计算）。前述仲裁调解书发生法律效力后，义务人三洋公司未按前述生效法律文书履行义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”的规定，权利人芦苞建筑公司有权依据前述仲裁裁决书申请强制执行。综合异议人三洋公司的意见，其主张驳回芦苞建筑公司强制执行申请的主要理由系其延期付清工程款已经得到***的同意，并已付清全部工程款，故佛山仲裁委员会（2018）佛仲字第488号仲裁调解书确定的付款义务已经履行完毕。从三洋公司提供的付款凭证来看，其分别于2019年5月28日、2019年7月19日向芦苞建筑公司支付工程款500000元、531922元，合计1031922元。该两笔款项的总金额虽与前述仲裁调解书约定的工程款金额一致，但两笔款项均发生在2019年5月10日之后，三洋公司显然存在未能在约定期间内付清工程款的情形。按照前述仲裁调解书的约定，三洋电梯公司应当从2017年5月23日起至实际清偿之日止计算违约金予芦苞建筑公司。三洋公司虽然主张其已取得***表见代理芦苞建筑公司作出同意其延期付清工程款的意思表示，但其并未能提供任何充分证据予以佐证，反而在佛山中院（2019）粤06执异232号案件听证过程中，芦苞建筑公司明确表示其并未同意三洋公司延期付款，***亦明确表示其并未接受芦苞建筑公司委托与三洋公司就延期付款问题进行协商。由此可见，三洋公司有关芦苞建筑公司已同意延期付款的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于三洋电梯公司的确存在逾期付款的情形，且其亦未能举证证明其已经向芦苞建筑公司支付违约金，故其仍应继续履行佛山仲裁委员会（2018）佛仲字第488号仲裁调解书确定的付款义务。

2.有关申请执行人芦苞建筑公司是否具备申请强制执行主体资格的问题。

佛山仲裁委员会（2018）佛仲字第488号仲裁调解书已经发生法律效力，该仲裁调解书中有明确的给付内容和具体的权利人、义务人。申请执行人芦苞建筑公司就是该仲裁调解书确定的权利人，在义务人三洋公司未能履行前述仲裁调解书确定义务的情况下，芦苞建筑公司依法享有申请强制执行的主体资格。异议人三洋公司主张***是涉案工程的实际承建人，系（2019）粤06执1349号案实际权利人，但不能提供充分的证据予以佐证，且前述仲裁调解书中也并未载明***实际承担涉案工程的事实，故对三洋公司要求确定***为（2019）粤06执1349号案执行标的实际权利人的主张不予采纳。

佛山中院遂于2019年11月18日作出（2019）粤06执异319号执行裁定，裁定驳回异议人佛山市三水三洋电梯有限公司的异议申请。

三洋公司向本院申请复议，请求：1.撤销（2019）月06执异319号民事裁定书；2.依法驳回（2019）粤06执1349号案芦苞建筑公司的执行申请；3.执行费用由芦苞建筑公司、第三人承担。其主要理由为：1.第三人***的行为已构成表见代理。涉案建筑工程虽是以芦苞建筑公司名义承建，但***为实际承建人。相关的建筑工程合同、结算协议等均有***的亲笔签名。***系挂靠芦苞建筑公司，三洋公司就涉及建筑工程的所有事宜均与***沟通。2.三洋公司给付涉案工程款的款项均是按***的指示给付的。从相关的汇款记录来看，其中2019年1月12日将100万元工程款汇入佛山市三水区第一建筑集团有限公司，及2019年1月28日将28万元、21.0285万元工程款二笔汇入第三人***私人账户。3.关于涉案的款项是在2019年4月28日，三洋公司法定代表人林耀有以其电话号码135××××78ＸＸ与第三人***电话134××××67ＸＸ沟通，商定了延迟给付涉案工程款1031922元。***予以同意，双方2019年5月21日的微信通话可以证明。在2019年8月6日法院主持调解会议中，***确认同意三洋公司延迟付款事宜，但同时称只是芦苞建筑公司的员工，不能代表芦苞建筑公司。这是***为达到非法取得违约金目的的推词，是毫无诚信的行为。恰恰证明了***一直代表芦苞建筑公司与三洋公司交涉工程款等相关事宜。三洋公司认为，与***达成关于延迟给付工程款的约定，是对（2018）佛仲字第488号仲裁调解书付款时间做出的变更。4.三洋公司在履行仲裁调解书上不存在违约。（1）仲裁调解书确定违约条款属于对赌性条款（违约金约80多万元，远超法律规定违约金为合同金额的20%），触发适用该违约条款的证据应当具备高度盖然性，确保权利义务各方平等公正。（2）三洋公司延迟给付工程款，是基于与***商议的结果，***对此无异议。（3）三洋公司已于2019年5月28日、2019年7月19日向芦苞建筑公司支付工程款500000元、531922元，已结清与芦苞建筑公司的工程款1031922元。综上，复议申请人认为，如支持芦苞建筑公司执行请求，有违法治精神，***代表芦苞建筑公司同意延迟付款是成立的。

本院对佛山中院查明的事实予以确认。

在本院举行的听证中，各方当事人未提交新的证据。通过听证程序，本院确认以下一些事实，各方当事人均对此无异议。

1.案涉建设工程施工合同为发包人三洋公司，承包人芦苞建筑公司于2015年12月2日签订，工程名称为“车间A”，合同总价4690000万。合同落款处有三洋公司公章、法定代表人林耀有签名；芦苞建筑公司公章、法定代表人何达崇签章、委托代理人***的签名。

2.三洋公司于2019年5月28日、2019年7月19日支付的本案工程款500000元、531922元，收款人均为芦苞建筑公司。

本院认为，复议申请人所提请求及理由，其实质是主张***与申请执行人之间，构成表见代理，郑作为实际权利人同意复议申请人延期支付款项，并且债权已经获得受偿，本案已执行完毕。其所提的几点复议理由均是证明***同意延迟付款。故，本案的焦点问题是芦苞建筑公司或***是否就延迟履行做出过明确的意思表示。本院针对其所提理由，评判如下。

1.关于***是实际承建人和权利人的问题。复议申请人提出，涉案建筑工程虽是以芦苞建筑公司名义承建，但***为实际承建人，相关的建筑工程合同、结算协议等均有***的亲笔签名。经查，建设工程施工合同、结算协议等文件确有***签名，其身份为代理人。依建设工程施工合同，承包人为芦苞建筑公司。本案的执行依据佛山仲裁委员会（2018）佛仲字第488号仲裁调解书载明的权利人也为芦苞建筑公司。依据合同的相对性原则，本案的债权人、债务人分别是芦苞建筑公司、三洋公司。至于***是否为实际施工人，不属于执行异议、复议案件审查的范围。

2.关于三洋公司将工程款支付给***个人的问题。根据听证中查明的事实及本案证据，三洋公司于2019年5月28日、2019年7月19日支付的本案工程款500000元、531922元给芦苞建筑公司，而非***个人。复议申请人所提其曾按***的指示将100万元工程款汇入佛山市三水区第一建筑集团有限公司以及将28万元、21.0285万元工程款二笔汇入***私人账户的事实与本案无关，没有证明作用。

3.关于复议申请人的法定代表人与***通话及微信记录的问题。上述证据的真实性并无疑义，但通话记录只能证明双方有过通话。微信记录的内容无法体现***明确同意延迟付款，只能证明***曾向其催还欠款。至于复议申请人所提佛山中院在2019年8月6日主持的调解会议中，***确认同意三洋公司延迟付款一事，复议申请人亦无法提供相应的证据予以证实。

4.关于本案是否已履行完毕的问题。复议申请人提供证据均无法证明芦苞建筑公司或***曾经明确地做出过同意其延迟付款的意思表示。鉴于此，***是否构成表见代理对于本案并无法律上的实际意义。本案执行依据本案执行依据明确三洋公司欠芦苞建筑公司工程款1031922元，应于2019年5月10日付清，如未能付清，三洋公司需向芦苞建筑公司支付从2017年5月23日起至实际清偿之日止以1031922元为本金按日千分之一支付违约金。三洋公司分别于2019年5月28日、2019年7月19日向芦苞建筑公司支付工程款500000元、531922元，合计1031922元。该两笔款项的总金额虽与仲裁调解书约定的工程款金额一致，但两笔款项均发生在2019年5月10日之后，三洋公司显然存在未能在约定期间内付清工程款的情形。按照仲裁调解书确定的内容，三洋电梯公司应当支付违约金予芦苞建筑公司，故其仍应继续履行佛山仲裁委员会（2018）佛仲字第488号仲裁调解书确定的付款义务。复议申请人所提应芦苞建筑公司执行申请的请求亦不成立。

综上所述，佛山中院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。复议申请人的请求和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回复议申请人佛山市三水三洋电梯有限公司的复议申请，维持佛山市中级人民法院（2019）粤06执异319号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杨明哲

审判员　　张　磊

审判员　　李焱辉

二〇二〇年五月二十八日

书记员　　潘　兴