陕西鸿达市政工程有限公司、四川三岔湖北控海天投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终4195号

上诉人（原审原告）：陕西鸿达市政工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区科技路华奥大厦*座****室。

法定代表人：刘志刚，董事长。

委托诉讼代理人：蒲光南，四川兴蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川三岔湖北控海天投资有限公司。住所地：四川省简阳市政府东街**号。

法定代表人：张克俭，董事长。

委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欢欢，四川康维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司。住所地：深圳市福田区深南大道****号建安大厦**楼。

法定代表人：杨定远，董事长。

委托诉讼代理人：贺代奇，简阳市城区法律服务所。

上诉人陕西鸿达市政工程有限公司（以下简称陕西鸿达公司）因与被上诉人四川三岔湖北控海天投资有限公司（以下简称三岔湖北控公司）、被上诉人深圳市建安（集团）股份有限公司（以下简称深圳建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2018）川0180民初2673号民事判决，向本院提起了上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陕西鸿达公司上诉请求：1、依法撤销四川省简阳市人民法院（2018）川0180民初2673号民事判决，依法改判深圳建安公司支付工程款2039705.1元，并从2017年9月27日起按照银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的违约金，暂计算至2018年12月31日的违约金为122184元；2、本案一、二审上诉费由深圳建安公司、三岔湖北控公司承担。事实和理由：一、一审法院罔顾事实，断章取义，不尊重合同有关工程竣工验收合格后支付至工程完成额90%的约定，由此做出错误的裁判，依法应当予以纠正。工程月进度款支付和竣工验收合格进度款的支付，虽然均属于进度款支付但合同对该二者的支付比例做出了严格的区分，一审法院混为一谈严重损害了陕西鸿达公司的合法权益。且一审法院有证不依，并未查明各方共同确认的10339577.9元的具体来由，该金额实际上是由深圳建安公司按照陕西鸿达公司月度实际完成额下浮20.3%后的月度应付款总额。陕西鸿达公司至竣工验收合格时，实际完成的工程额为13324198.34元；二、一审法院适用法律错误，案涉分包合同属于无效合同，且深圳建安公司无权基于无效合同收取管理费。

深圳建安公司辩称，一、陕西鸿达公司诉请不成立，深圳建安公司依约全面履行了自己的义务，不存在任何违约和欠付工程进度款的事实；二、陕西鸿达公司主张工程竣工完成额为10339577.9元，深圳建安公司对此无异议。但是该金额是三岔湖北控公司支付给深圳建安公司的工程进度款，并非完全是陕西鸿达公司完成的进度款。该款项中虽然大部分工程系由陕西鸿达公司完成，但仍有部分工程不是分包合同的内容，是由深圳建安公司完成的；三、进度款依约支付双方均无异议。根据合同约定进度款以业主支付额为限，而业主支付的进度款总额也就是陕西鸿达公司主张的10339577.9元。深圳建安公司收到业主支付的进度款下浮15%、代扣代缴税费7.01%、扣管理费1.2%后10日内支付给陕西鸿达公司。此方式在陕西鸿达公司先后七次领取进度款的凭证上均能得到证实。可见，深圳建安公司支付进度款方式和金额是符合约定的；四、深圳建安与陕西鸿达公司签订的《工程项目专项分包合同》不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陕西鸿达公司上诉请求，维持原判。

三岔湖北控公司辩称，一、“竣工验收后支付至工程完成额的90%”是指在下浮15%的基础上支付至90%。根据《工程项目专项分包协议》第四条关于合同价款的约定以及第六条关于进度款的约定，可以明确得知不论是施工过程中的进度款、还是竣工验收后最终的结算款，每个阶段的付款金额均是按照下浮15%这一大原则来计算和具体支付的；二、1033万余元系深圳建安公司就整个取水泵占工程完成的工程产值数额，陕西鸿达公司施工的内容仅为其中的一部分。陕西鸿达公司未就其主张的自行施工部分的工程产值数额完成举证责任，应承担举证不利的后果。即便将1033万余元工程价值对应的工程量均视为由陕西鸿达公司自行完成的（其在一审庭审中主张和认可的下浮之前的工程完成额为1033万余元），依据《工程项目专项分包协议》的约定，竣工验收合格后在下浮15%的基础上支付至90%，同时按照陕西鸿达公司与深圳建安公司的支付规则和习惯，扣减分包协议约定的应由陕西鸿达公司自行承担的7.01%的税费及1.2%的管理费后，进度款累计应当支付至6905804.08元。总承包人深圳建安公司截至目前累计支付的工程款数额为726万余元，显然已超额支付，无须再向陕西鸿达公司支付其他任何工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陕西鸿达公司上诉请求，维持原判。

陕西鸿达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令深圳建安公司支付工程进度款2039705.1元；支付剩余结算款4444535.09元；请求支付因迟延支付进度款和结算款所产生的违约金，进度款违约金从2017年9月27日起至2017年11月3日，以2039705.1元为基数，按照银行同期利率计算；结算尾款违约金从2017年11月4日起以6484240.19元为基数按照银行同期贷款利率计算至工程款实际付清之日止；2.判令三岔湖北控公司对上述款项承担连带责任；3.判令深圳建安公司支付因擅自减少陕西鸿达公司工程承包范围（场平、电气设备安装工程）所应承担的违约金723692.37元。

一审法院认定事实：三岔湖北控公司系简阳市三岔湖区域自来水厂工程的发包方。经过合法招投标程序，2013年2月19日三岔湖北控公司与深圳建安公司签订《简阳市三岔湖区域自来水厂工程施工总承包合同》，约定：三岔湖北控公司为实施简阳市三岔湖区域自来水厂工程，接受深圳建安公司对项目施工总承包标段施工的投标；签约合同价为111128250元；工期为600天。

陕西鸿达公司具有“市政公用工程施工总承包二级”资质，2015年8月16日，陕西鸿达公司与深圳建安公司就案涉总承包项目中的“取水泵站工程施工”签订《工程项目专项分包协议》，约定：承包范围为简阳市三岔湖区域自来水厂取水泵站工程建设项目施工图范围内的土建工程、场平工程、房建工程及水、电、设备安装工程等；合同工期总天数为210天；合同金额暂定1050万元，合同最终结算款以项目工程审计结果为准，双方按照审计金额下浮15%进行结算；工程分次按月拨付工程款（进度款），每月按完成工程进度款下浮15%后的80%拨付工程款（进度款），工程竣工验收合格后支付至工程完成额的90%，审计完毕后支付余款（扣除政府审定总价款5%的质保金），以上支付款时间在业主支付给深圳建安公司10日内支付；乙方即陕西鸿达公司承担所完成工程应支付的相关的税费（含甲方本工程项目管理费1.2%）；违约方向守约方支付工程总价5%的违约金。

2016年3月1日，简阳市三岔湖区域自来水厂取水泵站工程开工。2016年10月16日，深圳建安公司出具《三岔湖水库取水工程试水报告》，载明：“我公司承建的简阳市三岔湖区域自来水厂工程（三岔湖水库取水工程）2016年10月15日根据业主试水指示及相关要求，打开盲板，对低压柜线路、主泵动力线及照明线路等均进行了调试，无任何安装缺陷，均满足设计及规范要求；在抽水过程中，所安装管道及设备未出现渗漏水现象，水顺利打至三岔湖区域自来水厂，试水顺利成功。”该份报告经施工单位、监理单位、建设单位负责人签字。2017年9月27日，该工程竣工验收合格。2017年11月3日，该工程在简阳市住房和城乡建设局竣工验收备案。

另查明，在施工过程中，陕西鸿达公司先后七次从深圳建安公司领取工程进度款，共计7265914.90元。其中，在部分领取凭证上载有：下浮15%、扣除管理费1.2%、税费7.01%的内容。庭审中，原告陕西鸿达公司主张工程竣工验收后工程完成额为10339577.90元，深圳建安公司与三岔湖北控公司均认可该金额。

陕西鸿达公司认为案涉取水工程已经竣工验收合格，深圳建安公司与三岔湖北控公司应当支付进度款和剩余结算款，故起诉来院，请求判令如其诉讼请求。

上述事实，有陕西鸿达公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、《简阳市三岔湖区域自来水厂工程施工总承包合同》、《工程项目专项分包协议》、开工报审表、开工申请报告、现场质量管理检查记录、进场施工机械设备报验单、《关于三岔湖区域自来水厂工程试水的报告》、工程质量回访单、资质证书、安全生产许可证、项目管理人员情况表及资格证书、施工安全专项方案报审表、建筑材料报审表、技术、经济签证核定单、资料交接签收表2份、文件收发记录、竣工验收备案书及竣工验收报告。深圳建安公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、《工程项目专项分包协议》、技术经济签证核定单（编号：第1号）、收条、结算单、领款单、领条、收款单，2018年12月3日询问笔录等证据和庭审笔录在卷佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案的争议焦点有：1.《工程项目专项分包协议》是否有效；2.深圳建安公司是否应支付进度款；3.深圳建安公司是否应支付结算款；4.三岔湖被控公司是否应承担连带责任；5.深圳建安公司是否应支付减少工程承包范围的违约金。

关于《工程项目专项分包协议》是否有效的问题。案涉总承包合同签约合同价上亿元以上，陕西鸿达公司从深圳建安公司分包的工程系取水泵站专项工程，该专项工程合同金额暂定为1050万元，并非主体工程，且陕西鸿达公司具有分包该专项工程的资质，案涉分包工程并无法律强制性规定需要进行招投标程序，三岔湖北控公司对该专项工程的分包一致知晓并同意，该分包协议系当事人双方真意思表示，不违反法律规定，故《工程项目专项分包协议》合法有效。综上，对陕西鸿达公司主张的《工程项目专项分包协议》无效的理由，一审法院不予支持。

关于深圳建安公司是否应支付进度款的问题。关于应支工程款金额的认定，《工程项目专项分包协议》第六条“工程款（进度款）支付”中第3款约定：“每月按完成工程进度款下浮15%后的80%拨付工程款（进度款）。工程竣工验收合格后支付至工程完成额的90%，审计完毕后支付余款（扣除政府审定总价款5%的质保金）。以上支付款时间在业主支付给甲方10日内支付。”根据合同可知，该工程支付方式是按阶段支付部分工程款（即进度款），审计完毕后支付剩余工程款，进度款又包含两个阶段，一是按月支付阶段，二是竣工验收合格阶段。现该工程已于2017年9月27日竣工验收，深圳建安公司应依约支付至“工程完成额的90%”。陕西鸿达公司与深圳建安公司各方均认可工程竣工验收后工程完成额为10339577.90元，一审法院院予以确认。三岔湖北控公司、深圳建安公司还抗辩称该工程金额还包含其他人完成的工程，但三岔湖北控公司、深圳建安公司均未提交证据证明该项意见，故对该抗辩意见不予采纳。关于应付款项的计算，《工程项目专项分包协议》第四条“合同价款”约定：“……甲方按审计金额下浮15%与乙方进行结算”，第六条“工程款（进度款）支付”中第3款“每月按完成工程进度款下浮15%后的80%拨付工程款（进度款）……”，第八条“乙方责任及义务”中第6款“乙方承担所完成工程应支付的相关的税费（含甲方本工程项目管理费1.2%）”，可以看出，无论是进度款还是最后的结算均要下浮15%计算支付，税费和管理费也由陕西鸿达公司承担，该情况在陕西鸿达公司的领款凭证中也有相应证实。综上，案涉工程竣工验收后，深圳建安公司应支付进度款的金额总计应为10339577.90×（1-10%-15%-1.2%-7.01%）=6905804.08元。目前陕西鸿达公司已实际领取工程款7265914.90元，故深圳建安公司已经按约定足额支付，对于陕西鸿达公司支付进度款及违约金的要求，一审法院不予支持。

关于深圳建安公司是否应支付结算款的问题。根据《工程项目专项分包协议》约定最终结算款以项目工程审计结果为准，但对于审计方式，双方在合同中明确约定：“审计完毕后支付余款（扣除政府审定总价款5%的质保金）”，应当视为双方约定的审计方式为政府审计，因协议中未明确约定各方的审计责任和时限，在工程竣工验收后，陕西鸿达公司与深圳建安公司就审计问题多次协商未果，在一审法院的主持下，陕西鸿达公司、深圳建安公司、三岔湖北控公司三方就各自的审计责任与时限达成一致意见，现尚处于审计资料准备阶段，因结算款支付的条件尚未成就，故对于陕西鸿达公司要求深圳建安公司支付结算款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于三岔湖北控公司是否应承担连带责任的问题。三岔湖北控公司系发包方，而与陕西鸿达公司产生合同关系的是深圳建安公司，根据合同相对性原则，陕西鸿达公司应当向深圳建安公司主张权利，三岔湖北控公司在本案中承担连带责任无事实依据及法律依据，故对陕西鸿达公司要求三岔湖北控公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于深圳建安公司是否应支付减少工程承包范围的违约金的问题。《工程项目专项分包协议》约定承包范围为取水泵站工程建设项目施工图范围内的土建工程、场平工程、房建工程及水、电、设备安装工程等，而从竣工结算书、技术、经济签证核定单可以看出，深圳建安公司已经将合同约定的场平工程及电、设备安装工程交给陕西鸿达公司施工，不存在擅自减少工程内容的事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，陕西鸿达公司未提供足够的证据证明深圳建安公司存在违约，故对陕西鸿达公司要求深圳建安公司承担减少工程承包范围的违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回陕西鸿达公司的全部诉讼请求。一审案件受理费63072元，由陕西鸿达公司负担。

本院经审理查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，关于《工程项目专项分包协议》的效力问题，一审判决书已经阐述清楚，陕西鸿达公司在二审中亦对合同效力问题不再持异议，故本案二审争议焦点为：一审判决认定深圳建安公司在本案中的应付款，应在工程完成额10339577.90元基础上下浮15%计算的结论是否正确。

二审中，陕西鸿达公司上诉认为本案各方共同确认的工程完成额10339577.9元，该金额实际上是由深圳建安公司按照陕西鸿达公司月度实际完成额下浮20.3%后的月度应付款总额。陕西鸿达公司至竣工验收合格时，实际完成的工程额为13324198.34元，因此一审判决书在实际工程额已经下浮的基础上，不应再另行下浮15%。对于陕西鸿达公司主张的前述实际完成的工程额已经下浮问题，其依据的主要证据系深圳建安公司向三岔湖北控公司发出的5份工程月进度审批表。对此本院认为，首先，在二审中陕西鸿达公司自认，从审批表上无法证明其向总包单位深圳建安公司的报送的案涉工程实际金额，因此即使前述审批表复印件证据为真，深圳建安公司与三岔湖北控公司之间进行进行结算审计的金额，显然不能当然直接作为陕西鸿达公司主张其实际完成工程金额的依据；其次，根据本案查明事实，案涉《工程项目专项分包协议》中也明确约定合同最终结算款以项目工程审计结果为准，双方按照审计金额下浮15%进行结算。因此案涉工程在进度款拨付中的下浮扣减，显然并不影响陕西鸿达公司与深圳建安公司按照工程审计总价款金额进行最终结算。同时，在陕西鸿达公司并无证据证明进度款拨付存在二次下浮的情况下，其主张的垫资损失显然亦无法予以支持。

综上所述，陕西鸿达公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费24095元，由陕西鸿达市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张引千

审判员　　夏　伟

审判员　　何广智

二〇一九年七月二日

书记员　　马　莉