某某与陕西鸿达市政工程有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

陕西省略阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0727民初635号

原告：***，（曾用名：王平），男，汉族。

委托诉讼代理人：王志慧，陕西省汉中市南郑区大河坎法律服务所法律工作者。

被告：陕西鸿达市政工程有限公司，住所地:陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：刘志刚，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张现成，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：袁华生，陕西省略阳县横现河法律服务所法律工作者。

第三人：牟之祥，男，汉族。

第三人：杨建全，男，汉族。

原告***与被告陕西鸿达市政工程有限公司（以下简称陕西鸿达公司）、第三人牟之祥、第三人杨建全劳务合同纠纷一案，本院于2021年8月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王志慧，被告陕西鸿达公司的委托诉讼代理人张现成、袁华生，第三人牟之祥，第三人杨建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告依照合同约定,按照与略阳住建局结算清单价结算支付原告的劳务费或者支付拖欠原告的劳务费720805.72元(以银行转帐记录和现金收条为准)、少算工程量人工费798821.75元、2018年8月8日至2021年8月8日期间迟延履行合同按银行同期同类贷款月息7‰的利息标准计息409535.6元,三项合计1929167.07元;2、判决被告支付因要求原告由使用自办混凝土改为使用商品混凝土增加的费用50000元;3、判决被告补偿原告的水灾损失96050元;4、本案诉讼费、迟延履行合同给原告造成的损失50000元由被告承担。事实与理由：被告陕西鸿达公司在中标略阳县城区垃圾处理工程后,组建成立了陕西鸿达市政工程有限公司略阳垃圾处理工程项目部,并指定公司员工张现成为项目部负责人,该项部负责人张现成将该工程的劳务全部分包给原告,并于2013年2月20日与原告签订了一份《西坝渗滤液处理区分项工程劳务分包合同》。该合同第二条工程承包范围载明:渗滤液处理区图纸单项工程内容、投标清单内工程(不含开挖基础土石方)。第六条合同价款载明:1、本合同渗滤液处理区分项工程以投标人的投标清单价为决算依据,工程量清单含税造价为总承包价(不含开挖基础土石方计价部分)。施工过程中清单工程量的增减，以实际施工量由甲方确认后的量为准决算。发包方按照承包项总额收取净6.5%利润,工程所有费用:营业税3.5%、所得税2%、公司管理费1.5%、投标1.5%等费用全部由乙方承担；2、承包人按发包人提供的施工图纸及业主招标的工程量清单作为主要计价依据,双方确认本合同清单价为固定单价。(设计变更、现场工程量签证、由甲方直接与业主办理)第七条决算方式载明:1、由于设计变更、现场签证、由甲乙双在施工过程中确认工程量为准,双方按签证支付。2、本合同范围内的工程量取消增减,双方本着实事求是的原则,按承包方报价相应内容的价款增加扣除。合同还对工期、质量、价款、决算方式及付款方式进了约定,工程于2013年12月底完工,并于2014年3月交付使用。但在结算过程中,被告项目部负责人张现成利用自已掌握付款的主动权优势地位和原告急于收回垫资的心理,不按合同约定结算,对原告施工中已经实际发生的部分工程量即土石方开挖、回填、外运、砂夹石换填、工程变更等拒不签证确认,更不与原告共同核实原告的工程量,本应由原告出具工程验收资料,而不让原告出具任何资料,而是背着原告做工程量结算资料,从原告处扣出的工程量计入自已与建设单位结算的工程量中,共少给原告计算工程量人工费798821.75元(附少算工程量清单)，迫使原告在违背自已真实意愿的情况下在项目部单方计算的工程款确认单上签字,该工程款确认单上金额2216000元,将另外两份无争议的合同和本合同合并结算总金额为5816000元,已支付原告劳务费5095194.28元,剩余720805.72元未付。张现成除对给原告少算工程量人工费和未支付的劳务费等问题采取拖延战术外,拒不与原告协商处理,同时对自已给原告造成水灾损失的过失行为。2013年5月的一天,突然天降暴雨,山洪暴发,由于张现成在XX队XX沟回填堵死无法排水,山洪淹没和冲毁了原告堆放在工地的水泥、沙子等建材和部分设施、设备,给原告造成的经济损失达96050元(附损失清单),这一损失是由张现成的过失行为造成的,项目部应当承担一定的补偿责任。在施工前双方口头约使用自办混凝土,在施工过程中被告听从略阳住建局主管领导指示,临时要求原告使用商混并口头承诺增加使用商混的费用50000元,工程完工后没有兑现。综上，原告与被告项目部签订的《西坝渗滤液处理区分项工程劳务分包合同》,是双方自愿达成的,该合同合法有效,被告应当按照双方约定认真履行。原告在施工过程中所遭遇的水灾损失,完全是由被告项目部负责人张现成的过失行为造成的,被告应当承担补偿责任,补偿原告的损失,因此诉至法院，请求判如所请。

被告陕西鸿达公司辩称：一、被告2012年承建略阳县城区垃圾处理工程,将部分劳务分包给原告及其关联人。2012年7月与杨建全、王平(***)签订了《略阳县城区垃圾处理工程喷浆锚杆分项工程劳务分包合同》(劳务费结算金额为320万元),2013年2月20日与***签订了《略阳县城区垃圾处理工程西坝外渗滤液处理区分项工程劳务分包合同》(结算金额为221.6万元),2013年10月28日与牟之祥(牟之祥为挂名承包人,实为***)签订了《略阳县城区垃圾处理工程渗滤液处理区增加喷浆锚固分项工程劳务分包合同》(劳务费结算金额为40万元)。原告对第二份渗滤液工程合同结算有争议,对其余两份合同结算无异议。2015年2月12日被告与原告达成结算争议解决方式的协议后,共同委托陕西方信工程咨询有限公司对西坝外渗滤液处理区分项工程进行审核,陕西方信工程咨询有限公司于2017年1月17日出具了《审核报告》,审定结算价为221.61998万元,《审核报告》2017年1月20日经过了原、被告签字确认。2018年6月1日,被告与原告在汉中算账,双方签字确认了三份合同应付劳务费总额为581.6万元(舍去千位后的金额)同时按照合同约定减去应扣部分后剩余548.4万元,这其中还应扣除320万元3.6%的税款(应为11.52万元,不包含个人所得税)，剩余数额再扣除个人所得税后的金额是原告三份合同应得劳务费的总额(548.4万元-11.2万元-个人所得税2%-规费)。2018年8月8日,被告与原告签署确认单,再次确认三份合同应付劳务费总额为581.6万元,双方认可该确认单为最终结算依据。由于杨建全系第一份合同当事人之一，牟之祥系第三份合同当事人,二人有权收取劳务费,经被告查账汇总,已经给杨建全、牟之祥及原告支付了合计5960964元,这还不算原告应承担的税费、规费56.65万余元,显然被告已经超付,原告应当返还多收部分,原告若拒不返还,被告将提起反诉追索。二、关于原告提出的少算工程量人工问题。原告的这一请求毫无道理,被告和原告第二份合同工程量、人工费争议原告持续纠缠了两三年都没有结果,最后双方达成共同委托第三方审计确定的解决方式。陕西方信工程咨询有限公司2017年1月17日出具的《关于略阳县城区垃圾处理工程西坝外渗滤液处理区分项实际完成部分工程审核报告》双方均已签字认可,现在哪还有少算一说?三、关于原告所谓使用商品混凝土增加了费用的主张没有合同依据,且劳务费已经审核结算,原告现在单另提出补偿应拿出法律依据支持自己的主张。四、关于水灾问题属于不可抗力,被告并未因此获得建设单位额外的水灾损失补偿,原告要求被告给予水灾损失补偿没有合同依据和法律依据。五、关于原告主张被告迟延履行合同给其造成的损失问题并无事实依据,原告有义务提供证据证明其主张。综上所述,本案纠纷只有付款问题需通过对账查明,多退少补。由于杨建全是第一份合同的当事人之一,牟之祥是第三份合同的当事人,被告给其二人支付过劳务费,杨建全和牟之祥是本案共同原告,二人不参加诉讼既不能完全查明案件事实,也侵犯了二人诉讼权利,所以本案诉讼原告主体漏列,应当通知杨建全和牟之祥参加诉讼,或者原告撒诉后另行和杨建全、牟之祥共同起诉。

第三人牟之祥述称：原告要求被告支付的费用，劳务费没有72万，之前支付过三笔共43万，还欠多少钱我不清楚。水灾我是清楚的，那两次下大雨工程还没有完工，造成工程延误和工程量增加，我们模板、夹板、钢板都冲走了。

第三人杨建全述称：这个项目总体是我负责，原告进去包这个工程，我在前期合同上签了个字，实际这个72万多诉讼请求与我没有关系，后面的费用跟我也没有关系，被告给我支付400万，还没有支付完，还差七八十万，这个案子原告起诉的费用与我无关。

原告提交了以下证据:1、原告的身份证复印件；2、被告的企业登记信息；3、原告***与被告陕西鸿达市政工程有限公司略阳垃圾处理工程项目部签订的《略阳县城区垃圾处理工程西坝渗滤液处理区分项工程劳务分包合同》；4、略阳县城区垃圾处理工程结算单复印件；5、收款记录复印件；6、关于略阳县城区垃圾处理工程西坝渗滤液处理区分项实际完成部分工程审核报告复印件；7、少算工程量清单；8、会议记录复印件1份6页；9、水灾损失清单；10、水灾现场拍摄图片资料16页；11、略阳县住建局出的《证明》复印件1份；12、委托代理合同一份。

被告陕西鸿达公司提交了以下证据:1、陕西鸿达公司营业执照复印件；2、法定代表人证明；3、刘志刚身份证复印件；4、《略阳县城区垃圾处理工程喷浆锚杆分项工程劳务分包合同》(承包人杨建全、王平)；5、《略阳县城区垃圾处理工程西坝外渗滤液处理区分项工程劳务分包合同》(承包人***)；6、《略阳县城区垃圾处理工程渗滤液处理区增加喷浆锚固分项工程劳务分包合同》(承包人牟之祥)；7、《关于略阳县城区垃圾处理工程西坝外渗滤液处理区分项实际完成部分工程审核报告》(2017年1月20日)；8、协议(2015年2月12日)；9、垃圾处理场工程遗留问题处理意见(2016年4月7日)；10、2018年6月1日在汉中和王平算账单；11、略阳县城区垃圾处理场工程最终结算确认单(2018年8月8日)；12、陕西鸿达公司(张现成)给***付款统计表及凭证；13、会议记录（2016年1月27日）；14、《审核报告》工程项目造价明细表及单位工程造价明细表及汇总表；15、出庭证人秦某某、杨某某出庭证言。

以上证据经庭审质证，对双方当事人均无异议的证据本院予以采信，对有异议的证据在“本院认为”部分予以阐述。

本案经审理认定事实如下：2012年，被告陕西鸿达公司承建略阳县城区垃圾处理工程,并成立陕西鸿达市政工程有限公司略阳垃圾处理场工程项目部（以下简称陕西鸿达略阳项目部），张现成任该项目部负责人。2012年7月，被告与第三人杨建全、原告王平(***)签订了《略阳县城区垃圾处理工程喷浆锚杆分项工程劳务分包合同》。2013年2月20日，被告与原告***签订了《略阳县城区垃圾处理工程西坝外渗滤液处理区分项工程劳务分包合同》。2013年10月28日，被告与第三人牟之祥签订了《略阳县城区垃圾处理工程渗滤液处理区增加喷浆锚固分项工程劳务分包合同》。

2015年2月12日，被告与原告共同委托陕西方信工程咨询有限公司对西坝外渗滤液处理区分项工程进行审核,2017年1月17日，陕西方信工程咨询有限公司出具了《略阳县城区垃圾处理工程西坝外渗滤液处理区分项实际完成部分工程审核报告》,审定结算价为221.61998万元,该报告2017年1月20日经过了原、被告签字确认。

2018年6月1日,被告与原告在汉中进行算账,算账单载明：1、320万元+40万元+221.6万元=581.6万元，586.1万元减去（221.6万元×15%=33.24万元）=548.4万元；2、320万元税金3.6%扣除，个人所得税待定；3、548.4万元-已拿工程款-税金=所欠款。该算账单由陕西鸿达略阳项目部负责人张现成和原告王平（***）共同签名确认，原告写明同意结算方式。

2018年8月8日，原、被告双方对略阳县城区垃圾处理场工程确认：喷浆320万元、40万元，房建221.6万元，合计581.6万元，原告***签名并按捺手印，陕西鸿达略阳项目部盖章确认。

本院认为，本案争议的焦点为：原告的诉讼请求是否应该支持。被告与第三人杨建全、原告王平(***)签订了《略阳县城区垃圾处理工程喷浆锚杆分项工程劳务分包合同》(劳务费结算金额为320万元),被告与原告***签订了《略阳县城区垃圾处理工程西坝外渗滤液处理区分项工程劳务分包合同》(结算金额为221.6万元),被告与第三人牟之祥签订了《略阳县城区垃圾处理工程渗滤液处理区增加喷浆锚固分项工程劳务分包合同》(劳务费结算金额为40万元)，以上三份合同已履行，原告与被告对三份合同结算总价为581.6万元无异议，但双方对已支付多少劳务费有争议。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

原告认可被告已支付劳务费509.519428万元，但认为剩余72.080572万元被告未支付给原告。本院根据原告及第三人陈述和被告答辩，综合双方质证意见后认定如下：1、被告认为支付了原告四笔现金合计21万元，因没有证据支持，本院不予认可；2、被告代原告支付略阳县顺华物贸有限公司钢材款5.509079元（包括税款4006.59元）、代付水泥款23.22222万元、代付郭士亮劳务费1万元，合计29.731299万元，本院予以认可；3、被告支付现金和原告收款记录一致的36万元，予以认可；4、被告支付的返工费，因合同有约定，返工费应由原告承担，故返工费11.02万元，本院予以认可；5、按合同约定，被告应扣除的规费2.375082万元，本院予以认可；6、原告签字确认的款项合计453.2572万元，予以认可；7、被告应扣除的税费：2018年6月1日，原、被告在汉中算账确定了结算方式，确定了税费承担和计算的公式：（1）221.6万元×15%=33.24万元；（2）320万元×3.6%=11.5万元；（3）资料编制费：581.6万元×3‰=1.75万元，以上三项合计税费46.49万元。被告应付劳务费581.6万元-税费46.49万元=535.11万元。上述2至6项合计被告支付原告532.383581万元，差额2.726419万元，因双方约定的个人所得税没有约定具体比例，没有计算扣除数额，如果被告按双方约定再扣除个人所得税，被告已向原告支付完劳务费581.6万元。

关于原告主张的少算工程量和人工费79.882175万元及自拌混凝土改用商品混凝土增加费用5万元，原、被告对三份合同已经结算，原告的主张没有合同和法律依据，本院不予支持；关于原告主张的水灾损失补偿96050元，被告没有获得建设单位水灾损失补偿，原告要求水灾损失补偿没有合同和法律依据，本院不予支持；关于原告主张的被告迟延履行合同给原告造成的损失5万元，没有合同和法律依据，本院不予支持，故原告的其他诉讼请求没有证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，原告的诉讼请求本院不予支持，被告证据证明了其主张，故被告要求驳回原告诉讼请求的主张本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条；《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费25560元，减半收取12780元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

审 判 员　胡三

二〇二二年四月四日

法官助理　张盼

书 记 员　张颖

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