原告陕西申泰建筑装饰有限公司与被告西安西苑建设开发公司建筑工程合同纠纷一审民事判决书

西安市新城区人民法院

民事判决书

(2005)新民初字第2358号

原告陕西申泰建筑装饰有限公司，住所地本市大明宫北寰建材市场A区5排33号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，陕西至正律师事务所律师。

被告西安西苑建设开发公司，住所地本市东八路西苑大厦206室。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，男，1935年8月11日出生，汉族，该公司董事长，住本市。

原告陕西申泰建筑装饰有限公司（以下简称申泰公司）与被告西安西苑建设开发公司（以下简称西苑公司）建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员**独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人***、被告委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告申泰公司诉称，原告申泰公司与中国建筑第七工程局西安公司（以下简称中建七局西安公司）订立了建筑装饰工程分包合同，由中建七局西安公司将承包建设单位被告西苑公司的西苑花园招待所，安置楼施工工程中的10000平方米的建筑装饰工程的施工项目分包给原告申泰公司，该合同约定，由被告西苑公司将装饰工程款直接支付给原告申泰公司。该工程竣工后，被告陆续支付原告工程款，但仍有作为工程款总额5%的质量保证金未支付原告，原告向被告索要无果，遂诉至法院。

被告西苑公司辩称，被告按原告申泰公司与中建七局西安公司订立的合同中被告所承诺的将装饰工程款总额的90%直付原告，这90%就已包含有质量保证金，被告已全部履行了付款义务，故原告向被告主张债权没有依据，至于原告称被告给其支付的这90%的工程款中有5%是被告承诺给原告的赔偿金，对于被告员工擅自行使的这一承诺，被告西苑公司不予认可，被告表示不同意原告的诉请，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，1998年10月23日，原告申泰公司与中建七局西安公司签订了建筑装饰工程分包合同载明，中建七局西安公司将其承包建设方被告西苑公司的西苑花园招待所，安置楼工程建筑面积约10000平方米的装饰工程分包给原告申泰公司；保证金在保修期满后十日内支付，在该合同上，建设方被告西苑公司承诺将装饰工程款总额的90%直接支付给原告申泰公司，其余10%的装饰工程款作为管理费支付给中建七局西安公司。对于合同的以上条款，原、被告及中建七局西安公司均无异议并在合同书上签名盖印，1999年11月10日，该工程经验收合格。1999年11月20日，原、被告对该工程进行了结算，对于安置楼工程部分，被告向原告支付了工程款总额的85%即56988.70元，对于招待所工程部分，被告向原告支付了工程款总额的90%即582549元。2004年11月3日，被告向原告支付了安置楼工程款总额的5%即3350元。1999年10月12日，原告曾将该工程非正常成品破坏及误工损失的报告向被告员工***出具，该报告载明，由于协调管理工作不力造成我公司负责项目的成品、半成品非正常被损坏及误工损失，我公司要求从占总造价10个百分点的总包管理费中给我公司划拨6个百分点。1999年10月15日，被告西苑公司员工***在该报告书上书写文字：经研究同意从管理费中划给你公司五个百分点。庭审中，被告西苑公司辩称对于被告员工***个人在该破坏及误工损失的报告上所承诺的从管理费中划给原告5个百分点（即工程款总额的5%），这是***的个人行为，对这一行为，被告西苑公司既不认可也不予追认。庭审中，原告原工程负责人***、***作为证人出庭作证称，被告曾承诺从管理费中划给原告5个百分点作为赔偿金。

以上事实有分包合同书、破坏及误工损失的报告、交工验收证书、工程决算书、证人证言、工程款支付凭证在卷佐证。

本院认为，原告申泰公司与中建七局西安公司的建筑装饰工程分包合同是其两方真实意思的表示，且与法不悖，故该合同成立且有效，在该合同上，被告西苑公司以文字承诺将该工程款总额的90%直接支付原告申泰公司，10%的工程款作为管理费支付给中建七局西安公司，对此，原告申泰公司和中建七局西安公司未持异议，故原告申泰公司与被告西苑公司的债权债务关系成立且有效，因此被告西苑公司是本案适格的被告。而在该合同的履行过程中，原、被告对安置楼的工程款总额的90%已由被告向原告清结不持异议。原告称对于招待所工程款，被告向原告支付的工程款总额的90%中包含有5%的赔偿金，至此，被告实际仅支付原告工程款总额的85%，现仍下欠工程款总额的5%即质量保证金，而这5%的赔偿金是被告承诺从应支付中建七局西安公司的管理费中扣划给原告的，对于原告的这一说辞，被告予以否认，原告仅以被告员工***个人书写的承诺文字及原告原员工的证词予以证明，而***承诺的文字未加盖被告印章，也未被被告追认，且作为原告的二位证人均为原告原来的员工，其与原告均有利害关系，故其证词不能作为定案的依据，由此看出，原告显然证据乏力，证明效力不足，故依法不予认定。虽然被告未依合同约定的期限支付原告质量保证金，而是提前支付了原告质保金，这并未损害原告的利益，故被告的这一行为与法不悖，依法认定有效。被告已全部履行了支付原告工程款的义务，而原告却向被告主张债权，显然不能成立，依法不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第五十一条、第六十条第一款、第七十一条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项之规定，判决如下：

驳回原告陕西申泰建筑装饰有限公司的诉讼请求。

诉讼费1466元由原告陕西申泰建筑装饰有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

代理审判员**

二〇〇五年十一月三日

书记员**