某某、铜川市第五建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省铜川市耀州区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕0204民初1770号

原告：***，男。

委托诉讼代理人：程良英，陕西法安律师事务所律师。

被告：铜川市第五建筑工程有限责任公司。

法定代表人：白社全。

委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨平娥，陕西兰天律师事务所律师。

被告：关双民，男。

委托诉讼代理人：董瑞，陕西磐宇律师事务所律师。

被告：铜川市耀州区照金镇人民政府。

负责人：白炜。

委托诉讼代理人：阴江峰，陕西科俊律师事务所律师。

原告***与被告铜川市第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、关双民、铜川市耀州区照金镇人民政府（以下简称照金镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用简易程序。因案情复杂，本院于2020年10月13日裁定将本案转为普通程序，于2021年5月28日公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人程良英、被告五建公司的委托诉讼代理人杨平娥、关双民的委托诉讼代理人董瑞、照金镇政府的委托诉讼代理人阴江峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告五建公司和关双民立即结算并支付原告工程款135万元，并根据欠款数额按同期银行贷款利率支付自2016年5月1日起至付清工程款之日止的利息（截止起诉之日的利息为32.4万元，合计167.4万元）；2.依法判令被告关双民退还原告服务费20万元；3.依法判令被告照金镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。

被告五建公司答辩要点：1.原告并非本案实际施工人，不是本案的适格原告。实际施工人的认定是受建设工程施工合同无效这个条件限制的，被告五建公司与照金镇政府签订的《建设工程施工合同》合法有效，本案不存在实际施工人。而且被告五建公司将案涉工程分包给关双民实际施工，并非分包给原告，原告并未组织施工，其既不是本案的施工人，也不是实际施工人，无权起诉被告五建公司主张工程款，不是本案适格原告。2.五建公司不是本案的适格被告，依法不应承担付款义务，法院应依法驳回原告对被告五建公司的起诉。因为被告五建公司和原告之间不存在合同关系，被告五建公司没有向原告支付工程款的义务；被告五建公司与关双民签订施工合同，且已超额向被告关双民支付了345792.51元；原告起诉被告五建公司支付工程款没有法律依据，被告五建公司系案涉建设工程的承包方，并非发包方，无论原告是否是实际施工人，也不论被告五建公司是否足额向关双民付款，依据《最高人民法院关于审理建设工程案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，被告五建公司均不是本案的适格被告。3.原告要求依据中标合同价款分摊计算应支付其价款没有法律依据。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，被告五建公司基于中标价与发包方签订的建设工程施工合同对被告五建公司和发包方有效，该价款只约束被告五建公司和发包方，而且中标价中包含工程预留费4199847.30元，所以中标价并不是全部工程款。原告与发包方、承包方并无合同关系，而且分包和转包不是合同履行主体的变更，实际施工人不能直接取代承包人的地位，不能依据总承包合同主张权利，更不能将预留价款计算在工程款内。4.涉案工程早已竣工，并已经交付照金镇政府实际使用，五建公司依约收取的管理费合法合理，原告主张返还不能成立。5.原告主张利息不应支持，原告与被告关双民之间的合同依照被告关双民与被告五建公司的合同进行结算，其双方对应付工程款的期限有明确约定，据此应付剩余款项的条件尚不成熟，期限尚未到达，无法确定计算利息的开始日期；另外，虽然未进行决算，但被告关双民已将与被告五建公司结算的款项足额支付给原告，根本不差原告的款项，故原告主张的利息不能支持。

被告关双民答辩要点：1.本案三年的诉讼时效期间已经届满，被告关双民获得诉讼时效抗辩权。原告诉请被告共同承担自2016年5月1日起的逾期付款利息，并称案涉工程于2016年4月下旬竣工交付使用，至原告于2020年7月29日提起诉讼，已超过法律规定的法定诉讼时效期间。2.被告关双民已经向原告超额支付案涉工程款20192.51元，不存在欠付工程款的情形。被告关双民和原告在签订的协议中约定，双方按照被告关双民和被告五建公司签订的施工合同中约定的付款方式及结算方式进行付款和结算，被告关双民和被告五建公司的工程款结算金额为2929807.49元，原告已自认被告关双民向其支付了295万元工程款，故被告关双民已超额支付20192.51元工程款。3.原告和被告关双民在协议中约定，由被告关双民积极配合、协调一切外围事务，保证工程能够顺利的实施，并积极配合索要工程款，原告按照五建公司的要求保证工程进度和质量，并按照工程总量提取4%的服务费给被告关双民。扣除已支付的5万元服务费，原告仍需向被告关双民支付6.8万元服务费。综上所述，原告超过法定的诉讼时效期间提起诉讼，且在事实上被告关双民已超额支付案涉工程款，原告的诉请没有事实和法律依据，应依法予以驳回。

被告照金镇政府答辩要点：1.原告同被告照金镇政府从未签署过任何合同，不享有合同的权利和义务。2.原告同关双民之间签订的协议与照金镇政府和五建公司签订的施工合同是相互独立的合同，原告不能突破合同的相对性主张权利。3.通过证据交换，原告并未提交相关证据证实自己为实际施工人，也不符合实际施工人的相关法律规定。4.原告诉请被告照金镇政府在未付工程款范围内承担责任没有法律依据，包括案涉工程在内的整个工程没有结算，也没有达到结算的条件，且没有证据证明被告照金镇政府欠付五建公司的工程款。5.其他答辩意见同被告五建公司的答辩意见一致。6.庭审之前双方进行了证据交换，截止目前，原、被告提供的证据均无法证实原告的诉请，原告的诉请系根据其内心猜测而定，没有实际计算依据，应驳回原告的诉请。

查明的事实

根据双方当事人的诉、辩主张和举证、质证情况，本院确认如下事实：

一、双方当事人无争议的事实

1、编制时间（手写）为2013年12月9日的《铜川市耀州区照金镇田峪安置小区建设项目二标段工程投标合同》载明，投标总报价为21039743.91元，其中含土方预留金4000000元、最高限价审定费20000元、招标代理费179847.30元。

2、2013年12月19日，五建公司中标铜川市耀州区照金镇田峪安置小区建设项目二标段室外工程及基础建设配套工程。《中标通知书》载明，该工程的建设（招标）单位为照金镇政府，承包方式为包工包料，中标总报价为2103.97万元，措施项目费为143.85万元，开工日期2013年12月19日，竣工日期2014年12月18日，承包范围为施工图所包含内容及图纸答疑纪要内容。

3、2013年12月19日，发包人照金镇政府和承包人五建公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：工程名称为铜川市耀州区照金镇田峪安置小区建设项目二标段（室外工程及基础建设配套），工程内容为设计施工图纸及招标文件确定工程内容，承包范围为设计施工图纸、招标文件、工程量清单所包含的施工内容及其工程量，合同工期365天，开工日期2013年12月20日，竣工日期2014年12月19日，合同总价21039743.91元（其中工程预留金4199847.3元，安全防护、文明施工措施费1438454.8元）；组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、投标书、工程报价单或预算书及其附件、招标文件、答疑纪要及工程量清单、图纸、标准、规范及有关技术文件，双方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分；承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

4、2013年8月30日，五建公司和关双民签订《照金镇田峪村安置小区室外工程二标段施工合同》。该合同约定发包人为五建公司，承包人为田峪村安置小区室外工程二标段(排洪渠及其以东)。合同主要条款约定：一、工程概况：工程名称为照金镇田峪村安置小区室外工程，工程地点为照金镇田峪村，结构形式为室外砼道路及雨污水、给水、暖气、电气工程，工程内容为设计施工图纸内的雨污水工程、化粪池、排洪渠、综合管沟、检查井、给排水管道、暖气管道、电气线路敷设、道路工程及路缘石安装，以及招标文件规定的施工范围、工作内容、工程量，双方约定的施工范围。二、工程承包范围：由承包人包工包料，完成设计施工图纸内的土建及安装工程，以及招标文件所规定的施工工作内容、工程量(不含土方开挖、室外土方的回填、外购土方、路基的回填；但含管沟的土方回填)。三、合同工期：总日历天数304天，开工日期2013年7月1日，竣工日期2014年4月30日。四、工程质量标准为合格。五、承包价款的确定：依据承包方实际完成施工图设计及变更工程量，以及建设单位认定的主材单价，套用中标预算书中相应综合单价子目，扣除承包方承包范围外的分项工程造价，即为承包方承包价款，扣除承包价款的百分之十八(即发包方管理费)后为承包方结算价款。六、工程款及进度款支付：1.该项目工程不拨付预付工程款。2.承包方地下管道、化粪池等地下工程时，发包方支付承包方进度款的40%；道路施工完成时，发包方支付至承包方进度款的65%；工程完工，经验收合格，交工后一个月内发包方支付至承包方承包价款的75%，待决算成立，发包方依据建设单位支付工程款时间、比例，支付承包方下余20%的工程款，5%工程款作为保修金，待保修期满后14天内一次性付清。七、安全施工：由承包方负责施工安全，在施工中发生任何不安全事故均由承包方承担经济和法律责任，发包方概不负责。八、双方的权利和义务：(一)、发包人工作：1.开工前发包人向承包人提供完整的施工图壹套；2.发包人派驻项目经理(建造师)及相应管理人员共计七人；3.负责施工用水、用电、道路的“三通一平”工作；4.负责各项目部电费的缴纳代办工作；5.负责水准点与坐标控制点的交验工作；6.负责该小区各项目部的技术、质量、安全、进度、成本、变更签证、现场管理的监管工作；7.负责项目工程的资金保障工作；8.负责公共部分围挡、办公室、办公用品等的实施工作；9.负责监理单位的食宿及办公设施配备工作；10.负责项目工程的投标报价工作；11.负责建设单位、监理单位等单位的协调与接待工作；12.负责工程进度月报的审核及付款工作；13.负责协调该项目工程的外围关系，保证正常的施工不受干扰。(二)、承包人工作：1.负责承包价款营业税的缴纳工作；2.负责承担投标费用、公共围挡、办公室、办公用品、道路、监理办公设施等费用；3.负责承担发包方管理人员的工资及办公费用；4.负责承担发包方用于协调建设单位、监理单位、当地村民的招待等费用(注：第2、3、4条的费用由各项目部共同承担，依承包项目规模指标计算分摊)；5.履行并承担发包方与建设单位签订的总承包合同中，有关事项及权利与义务；6.按施工图完成合同内工程内容，变更另计；7.负责对承包范围内的材料、设备、商品砼等，到达工地后进行现场验收，或抽检实验，不合格不得使用，并及时上报发包方，若因使用不合格材料、设备、商品砼等所造成的一切经济损失及法律责任由承包方承担；8.负责承包项目工程的安全、质量、进度、文明施工等工作；9.负责已完工程成品的保护工作；10.负责施工现场的环境卫生工作；11.负责工程施工组织设计的编制，施工进度月报的编报工作；12.负责提供承包项目总体竣工资料叁套及竣工图叁套；13.负责结算的编制工作；14.服从发包方、建设单位、监理单位等建设行政主管部门的日常督查管理工作；15.严格按设计施工图纸及现行施工规范施工。九、工程质量保修：承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。1.保修范围：包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，采暖系统工程等项目。2.质量保修期：自工程竣工验收合格之日起计算。道路、雨污水、化粪池等土建工程1年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期。3.质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。4.该项目工程质量保修金为承包总价款的5%。十、发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

5、2013年9月7日，关双民（甲方）和***（乙方）签订《照金镇田峪小区室外工程二标段转让协议书》。该协议约定：一、甲方应积极配合，协调一切外围事务保证工程能顺利的实施，并积极配合索要工程款。二、乙方应按照国家标准的要求(五建)保证工程进度、工程质量。三、承包方式：包工包料。四、按照工程总量，提取4%的服务费，工人进场后3天之内，付给服务费10万元。从付款之日起一个月之内再付给10万元服务费。其他款项待工程结束经验收合格，五建工程款付至90%时，李付清关下余中介款项。五、价款及结算方式：以铜川五建和关双民签订的室外工程施工合同中的付款方式及结算方式标准。六、未尽事宜双方协商解决，可以补充协议的方式双方签订，补充协议经关、李二人认同签字后，和本协议具有同等法律效益。

6、关双民从五建公司处承包案涉工程后，将其转包给***。五建公司已支付关双民3275600元工程款，关双民已支付***2950000元。

7、编制时间为2017年3月24日的《铜川市耀州区照金镇田峪安置小区建设项目二标段工程结算总价》显示，案涉工程的结算总价为3775525.12元。《工程项目结算单》载明，案涉工程的承包总价为3775525.12元，依据合同扣除管理费18%即679594.52元，依据合同代扣营业税及附加税4.4%即166123.11元后，剩余工程款为2929807.49元。五建公司在该份结算单上盖章，关双民在该份结算单上签字。

8、2015年4月28日，关双民向***出具《委托书》。该份委托书载明：“委托原因及事项：因本人有其他原因不能亲自处理所承建铜川市五建田峪室外工程排洪渠及排洪渠以东室外工程的交工验收、工程结算及保修期内的质量维修事宜及相关手续，现委托***作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项。对于委托人办理上述事项的过程中所签署的有关文件均予以认可并承担相应的法律责任。关双民付给***工程款2679449元（含车款），下余工程款请直接付给***。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。”

9、2013年9月7日，关双民向***出具收条一份，载明其收到***人民币10万元。2013年10月10日，关双民向***出具收条一份，载明其收到***现金10万元。***称该20万元系其支付关双民的服务费，关双民称该20万元系***支付的介绍费，且***已要走了5万元。

10、案涉工程竣工后已交付使用，但未经过总体验收。***称案涉工程在2016年年初结束后就交付使用了，五建公司称包括案涉工程在内的整体工程大概在2017年的5、6月份完工。

11、五建公司在包括案涉工程在内的整体工程工地上设有项目部，派管理人员在现场进行管理、协调、技术指导等。

二、双方当事人有争议的事实

***向关双民支付了多少服务费？

***主张其向关双民支付了20万元服务费，提供了落款时间为2013年9月7日和2013年10月10日的两张收条予以证明，并申请证人出庭作证。关双民开始称只收到10万元服务费，其中5万元被***要回，在笔迹鉴定报告作出后承认收到20万元服务费，但仍坚持被***要回5万元。关于关双民所主张被***要回5万元的事实，因其未提交证据予以证明，本院不予采信。据此，本院认定关双民现已实际收取***的服务费为20万元。

法律适用争议

本院根据查明的事实，将本案的法律适用争议焦点概括为以下两个方面：

1、本案是否超过诉讼时效期间？

本院认为，案涉工程按照五建公司的说法大概在2017年的5、6月份完工，即便按照***的说法在2016年年初就交付使用了，因关双民在庭审中称（通过其委托诉讼代理人的手机当庭向其打电话核实）***在2018年3月至6月期间一直向其要钱，发生诉讼时效中断的效力，故***本次诉讼并未超过3年的诉讼时效期间。关双民关于诉讼时效抗辩的理由不能成立，本院依法不予采纳。至于五建公司提出的***未在法定期限内向其公司主张权利一节，因设置诉讼时效制度的立法目的在于督促权利人及时行使其权利，尽快维护确定化的社会关系，通过对怠于行使权利的一方当事人不再赋予司法的强制保护力达到此目的，本案中***已积极向与其签订协议的关双民主张权利，并无怠于行使权利的情形，不能因未提供向五建公司主张权利的证据而判定本案已超过诉讼时效期间。

2、案涉相关合同和协议的效力问题。

本案涉及三份相关联的合同或协议，分别是照金镇政府和五建公司签订的《建设工程施工合同》、五建公司和关双民签订的《照金镇田峪村安置小区室外工程二标段施工合同》，以及关双民和***签订的《照金镇田峪小区室外工程二标段转让协议书》。本院认为，照金镇政府和五建公司通过招、投标程序后签订《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。至于***提出的该工程系先施工后倒签合同，因其未提供相关证据予以证明，本院不予采信。五建公司在从发包人照金镇政府处承包到整体建设工程后，将案涉工程违法分包给关双民，以及关双民又将案涉工程违法转包给***，以上行为均违反法律、行政法规的强制性规定，故五建公司和关双民签订的《照金镇田峪村安置小区室外工程二标段施工合同》以及关双民和***签订的《照金镇田峪小区室外工程二标段转让协议书》均无效。

判决的理由与结果

本院认为，关于实际施工人问题，关双民从五建公司处承包到案涉工程后又转包给***，由***具体组织施工，此事实有关双民和***签订的转让协议、关双民向***出具的委托书等证据，以及关双民已向***支付295万元工程款的事实能够证明。关双民和***签订的转让协议无效，***按照该无效协议组织施工，应为实际施工人。关于工程价款问题，***对五建公司和关双民就案涉工程的结算金额为3775525.12元这一数额本身无异议，亦认可其与关双民在转让协议中约定双方之间的工程款以五建公司和关双民所签订的施工合同中约定的付款方式及结算方式进行，其主张案涉工程价款为五建公司和关双民的结算价款3775525.12元÷80.03%=4701774.74元没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于五建公司管理费问题，虽然五建公司和关双民签订的施工合同及关双民和***签订的转让协议均无效，因案涉工程已实际使用，根据最高院司法解释可以参照适用其结算条款。五建公司在包括案涉工程在内的整体工程工地上设有项目部，派管理人员在现场进行管理、协调、技术指导等，可以根据其劳动付出收取一定比例的管理费，关双民和五建公司在施工合同中约定18%的管理费，***和关双民在转让协议中约定价款及结算方式以关双民和五建公司签订的施工合同的约定为准，系各自的真实意思表示，本院不予干涉。故此，现有证据无法证明***主张的欠付工程款的事实，故对其关于支付工程款及利息的诉讼请求本院不予支持。关于***要求关双民返还服务费问题，该服务费系***为获取非法利益而向关双民缴纳，该费用系非法所得，***要求返还该费用没有合法依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回***的全部诉讼请求。

案件受理费21666元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。

审判长　　曹振军

审判员　　闫　翠

审判员　　李科锋

二〇二一年六月三日

书记员　　肖红艳