陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司与河北龙成煤综合利用有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀02民终5133号

上诉人（原审原告）：陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司，住所地：陕西省汉中市略阳县城关镇大沟口。

法定代表人：陈骁，该公司董事长。

委托代理人：张明辉，陕西锐博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北龙成煤综合利用有限公司，住所地：曹妃甸工业区化学产业园区。

法定代表人：曹国超，该公司总经理。

委托代理人：李剑，该公司员工。

上诉人陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司与被上诉人河北龙成煤综合利用有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：1、原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司提交的酚氨区换热器维修工程施工合同（补）、水套更换工程施工合同（补）、1#2#锅炉修复工程施工合同（补）、破碎机拆除安装及料仓制安工程施工合同（补）、厂区零星管道及改造工程施工合同（补）、除尘器加环保改造增加刷漆工程补充协议、新建氨水池增加管道工程施工合同（补）、EMS快递存单3张、《律师函》、《关于尽快支付工程欠款、办理结算及竣工验收的函》、《需办理合同、结算、竣工验收工程施工项目明细》及相应工程竣工验收申请单与竣工验收证明单7套，证明原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司2次函告被告河北龙成煤综合利用有限公司对酚氨区换热器维修工程、水套更换工程、1#2#锅炉修复工程、破碎机拆除安装及料仓制安工程、厂区零星管道及改造工程、除尘器加环保改造增加刷漆工程、新建氨水池增加管道工程进行竣工验收及办理结算，被告河北龙成煤综合利用有限公司均未回复，也未提出任何异议，上述7项工程工程款共计669000元。被告河北龙成煤综合利用有限公司对该组证据不予认可。原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司提交的EMS快递单为寄件人存联与结账联，不能显示收件人，即河北龙成煤综合利用有限公司的签收情况。退一步说，原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司提交的酚氨区换热器维修工程、水套更换工程、1#2#锅炉修复工程等7项工程竣工验收申请及竣工验收证明既未加盖被告河北龙成煤综合利用有限公司印章，也没有被告河北龙成煤综合利用有限公司相关人员签字确认，原、被告针对酚氨区换热器维修工程、水套更换工程、1#2#锅炉修复工程等7项工程签订的合同亦未约定被告河北龙成煤综合利用有限公司在收到竣工验收申请后一定期限内未组织竣工验收或未提出异议的即视为工程竣工验收合格，即使被告河北龙成煤综合利用有限公司签收了原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司邮寄的该7项工程竣工验收申请及竣工验收证明，也不能认定酚氨区换热器维修工程、水套更换工程、1#2#锅炉修复工程等7项工程竣工验收合格及相应结算金额。因此，对原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司主张的该组证据的证明目的，不予认定；2、原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司提交的3#窑实验皮带制安工程量表、关于锅炉3#5#7#刮板机改造情况说明、炉窑水车水路循环系统工程量表、煤气鼓风机房大门制作安装及道路活动隔离栏制安工程量表为复印件，且被告河北龙成煤综合利用有限公司不予认可，对该组证据，不予认定。另证人封志军为原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司员工，与原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司存在利害关系，对其提供的证人证言，不予采信；3、被告河北龙成煤综合利用有限公司提交的化产区域三月份发生机械台班明细汇总及情况说明没有原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司相关人员签字确认，且原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司不予认可，对该证据，不予认定。

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。2013年10月17日至2016年4月3日期间，原、被告签订32份《施工工程合同》，约定由原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司承建河北龙成煤综合利用项目12#炉窑墙版拆除、修复施工工程、炉窑改造施工工程等32项工程。该32项工程，经原、被告双方确认均已竣工验收合格并完成结算，结算金额共计15640000元，原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司为被告河北龙成煤综合利用有限公司开具了全额发票，被告河北龙成煤综合利用有限公司共计支付工程款10673194.62元。结合原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司在2016年1月26日质量问题处理协议中认可在相应工程款中扣除5000元补偿款及2014年2月17日至2014年2月20日期间产生的台班费3521元，对原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司要求被告河北龙成煤综合利用有限公司支付12#炉窑墙版拆除、修复施工工程，炉窑改造施工工程等32项工程剩余工程款4958284.38元（15640000元-10673194.62元-5000元-3521元）的诉讼请求，予以支持。原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司提交的酚氨区换热器维修工程施工合同（补）、水套更换工程施工合同（补）等7份合同、EMS快递存单、《律师函》、《关于尽快支付工程欠款、办理结算及竣工验收的函》、《需办理合同、结算、竣工验收工程施工项目明细》及相应工程竣工验收申请单与竣工验收证明不足以证实酚氨区换热器维修工程、水套更换工程、1#2#锅炉修复工程等7项工程均已竣工验收合格及相应的结算金额，对原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司要求被告河北龙成煤综合利用有限公司支付酚氨区换热器维修工程、水套更换工程、1#2#锅炉修复工程等7项工程工程款共计669000元的诉讼请求，不予支持。原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司提交的3#窑实验皮带制安工程量表、关于锅炉3#5#7#刮板机改造情况说明、炉窑水车水路循环系统工程量表、煤气鼓风机房大门制作安装及道路活动隔离栏制安工程量表均为复印件，且被告河北龙成煤综合利用有限公司不予认可，对原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司要求被告河北龙成煤综合利用有限公司支付3#窑实验皮带制安工程、锅炉3#5#7#刮板机改造、炉窑水车水路循环系统工程、煤气鼓风机房大门制作安装及道路活动隔离栏制安工程工程款共计215000元的诉讼请求，不予支持。另，庭审中原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司虽陈述愿意通过鉴定确认3#窑实验皮带制安工程、锅炉3#5#7#刮板机改造等4项工程工程价款，但被告河北龙成煤综合利用有限公司对原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司实际施工了该4项工程的事实不予认可，原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司提交的证据也不足以证实其实际施工了该4项工程及具体施工内容、施工范围等，故认为3#窑实验皮带制安工程、锅炉3#5#7#刮板机改造等4项工程不具备鉴定条件，不再组织原、被告进行鉴定工作。经审查，万吨焦油罐轻油改造工程、除尘平台简易休息室制安工程及4#冷轧机保护性拆除及12#冷渣机重新安装工程为原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司施工工程中质保期最晚期满的三项工程，质保期期满时间均为2017年7月28日。被告河北龙成煤综合利用有限公司的逾期付款行为确系为原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司造成损失，对原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司要求被告河北龙成煤综合利用有限公司支付最后一项工程质保期期满后，自2017年8月1日起至实际支付之日止，以欠付工程款4958284.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息的诉讼请求，予以支持，超过部分，理据不足，不予支持。被告河北龙成煤综合利用有限公司提交的证据不足以证实施工期间产生的水电费应由原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司承担及其同意在相应工程款中予以扣除，对被告河北龙成煤综合利用有限公司提出的在工程款中扣除水电费565530.6元的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河北龙成煤综合利用有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司支付工程款4958284.38元，并向原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司支付以应付工程款4958284.38元为基数，自2017年8月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26749元，由原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司负担3516元，由被告河北龙成煤综合利用有限公司负担23233元，于本判决生效后十日内交纳。

判后，陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一、对上诉人提出的要求被上诉人支付①酚氨换热器维修、②水套更换、③1＃、2＃锅炉修复、④破碎机拆除安装及料仓制安、⑤厂区零星改造、⑥除尘器加环板改造增加刷漆工程、⑦新建氨水池增加管道等7项工程(以下简称7项工程)的价款66.9万元，一审法院不

予支持是错误的，理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的7项工程建设施工合同是双方真实的意思表示，且该7项工程建设施工合同有双方签字盖章手续，合同形式完备，符合法律规定，是合法有效的合同，应当受到法律保护。该7项工程均系维修检修项目，由上诉人施工并在2016年度陆续完成。基于当时双方长期的业务合作关系，该7项工程都是采取先干活后补签合同的方式，而且均为固定价合同。因此，合同名称上均有“(补)”的字样，这些都足以证明上诉人履行了施工义务的事实。2、如前所述，上诉人在完成该7项工程后被上诉人即接受使用并补签了合同，上诉人也及时提交了验收申请并要求履行结算付款义务。虽经多次警告，但被上诉人为了达到赖账的目的，遂以各种理由推脱，既不履行验收手续也不履行付款义务。迫于无奈，上诉人于2017年7月向被上诉人发函，要求被上诉人完善办理竣工验收及结算手续，2018年1月，上诉人委托律师再一次发函，提出了同样的要求，但被上诉人没有回复，也未对施工项目的真实性和合同的真实性提出异议。上述事实，均有证据在卷佐证。但一审法院却认为上述证据不足以证实该7项工程均己验收合格及相应的结算金额，这显然是错误的。首先，关于结算金额，因该7项工程均系固定价合同，结算金额是明确的没有异议的，不存在需要证实的问题，更不存在不足以证实的问题。被上诉人必须按照合同约定支付价款。其次，关于验收的问题，及时验收是发包方的义务。该7项工程于2016年底己全部交付被上诉方使用，迟至今日己两年有余，被上诉人既不验收，也从未对上诉方提出过任何质量异议。因此，应视为工程己验收且合格。被上诉人出于不良目的故意拖延不履行验收手续，从法律上讲，应认定其放弃质量抗辩，理应支付工程价款。如果按一审法院的裁判逻辑，被上诉人一直不履行验收手续，上诉人的工程款岂不是永远也要不回来?这岂不是对恶意赖账者大开方便之门。这显然不合情不合理不合法。3、关于上诉人发函及律师函所涉及的EMS快递的送达问题。首先，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用民事诉讼时效制度若干问题的解释》第10条(二)项，“当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或应当到达对方当事人的”产生诉讼时效中断。对于“应当到达”的认定，应结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条(三)项的规定，以“己知事实和日常生活经验法则”来判定。就本案而言，上诉人向法庭提交了以特快专递方式向对方要求办理验收结算手续，并要求支付工程款的函件和相关资料，依据日常生活经验，理应认定被上诉人已收到。其次，根据最高人民法院给河北省高级人民法院的复函(〈2003＞民二他字第6号)，“债权人通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。不难看出上述两个规定的内容和精神，即只要一方当事人能够证明向对方发函的事实(专递存根)，就应当认定其主张了权利，对方当事人已收到，除非对方当事人有相反证据推翻。而本案恰恰符合这一情况。一审法院认为上诉人的证据不能证明被上诉人的签收情况，违背了上述法律规定。同时，在建设工程施工合同纠纷案件中，承包方即施工方往往处于弱势地位，有关举证责任的分配，应重视对弱势方的保护，即只承担合理的举证责任，不能让其承担严格举证责任，以体现对弱势方的保护，而不是相反。因此，一审法院在此问题上适用法律错误，以此为由不支持上诉人的请求不能成立。二、本案中①3＃窑实验皮带制安、②3＃、5#、7#窑锅炉刮板机改造、③炉窑水车改造、①5#、6#窑西下料仓制安、⑤风机房大门及厂区道路移动栏杆制作等5项工程(以下简称5项工程)。虽然该5项工程虽然没有签订书面合同，只是口头约定。但上诉人向法庭提交的被上诉人相关人员签字的工程量表和工程情况说明等证据，从内容看是工程施工结束后产生的。被上诉人当庭对签名的真实性没有异议，对签名人员系其工作人员的身份也无异议。这足以证明该施工事实的真实性。同时上诉人给被上诉人的函件也能够予以佐证。特别是律师函内容明确说明“如有异议，请在接到该函后10日内书面告知，双方沟通解决。否则，即视为对上述事实的认可”，而被上诉人在规定期限没有答复，因此应视为对该5项工程施工事实的认可。而被上诉人当庭不认可该5项工程是由上诉人施工，应当提出相关的证据进行反证，但是被上诉人并没有提出相关的证据进行反证，根据民事诉讼证据规则，被上诉人应当承担举证不能的后果。应该支付工程款项。请求1、依法撤销唐山市曹妃甸区人民法院作出的(2019)冀0209民初342号民事判决第二项，改判被上诉人支付7项工程款66.9万元及5项工程款21.5万元，并承担逾期付款利息(利息自2017年8月1日起算至实际支付之日止)。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人河北龙成煤综合利用有限公司庭审口头主要辩称：维持一审判决。

经审理查明，案件事实与原审一致。

本院认为：由于双方在2013年10月17日至2016年4月3日签订了三十二项《施工工程合同》，约定了由上诉人承建被上诉人综合利用项目12#炉窑墙板拆除，修复施工工程、炉窑改造施工工程等32项工程，该32项工程经双方确认均已竣工验收合格并完成结算，被上诉人应以原审认定的32项工程剩余工程款4958284.38元给付，关于双方争议的另外酚氨区换热器维修工程施工合同（补）、水套更换工程施工合同（补）等七项施工合同所涉工程款669000元问题，由于双方在合同中明确约定为固定价且约定施工内容已履行完毕，其被上诉人应按合同约定的固定价款对争议的七项工程所涉工程款共计669000元给付上诉人，再有关于上诉人所主张的锅炉3#、5#、7#刮板机改造，煤气鼓风机房大门制作安装等五项工程所涉工程款21.5万元问题，由于上诉人只提交了工程量及工程量表，未能提交如何结算及价格证据，其上诉人该五项工程所涉21.5万元的诉请款项依据不足，待该五项工程所涉21.5万元有充足证据时可另行主张，其他同原审法院分析与认定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初342号民事判决第二项即驳回原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。

二、变更河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初342号民事判决第一项即被告河北龙成煤综合利用有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司支付工程款4958284.38元，并向原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司支付以应付工程款4958284.38元为基数，自2017年8月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为被告河北龙成煤综合利用有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司支付工程款5627284.38元，并向原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司支付以应付工程款5627284.38元为基数自2017年8月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费26749元，由原告陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司负担3516元，由被告河北龙成煤综合利用有限公司负担23233元，二审案件受理费13800元由被上诉人河北龙成煤综合利用有限公司负担9275元，上诉人陕西略阳三秦建筑安装有限责任公司负担4525元。

本判决为终审判决。

审判长　　毕作宝

审判员　　徐志辉

审判员　　刘　岩

二〇一九年七月二十五日

书记员　　田美慧