广州市合创兴业国际发展有限公司与广东万源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0605民初244号

原告：广州市合创兴业国际发展有限公司，住所地：广东省广州市,

法定代表人：叶正杰。

委托诉讼代理人：赵晓雁，广东华法律师事务所律师。

被告：广东万源建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市,

法定代表人：任东华。

委托诉讼代理人：汤志明，男，公司员工。

委托诉讼代理人：胡焕玲，女，公司员工。

原告广州市合创兴业国际发展有限公司（以下简称合创兴业公司）诉被告广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用简易程序，于同年3月26日公开开庭进行了审理，原告法定代表人叶正杰及委托诉讼代理人赵晓雁，被告委托诉讼代理人汤志明、胡焕玲到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解但未能达成协议，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠**栋房屋外墙保温工程余款633673.86元，并支付以此为本金从2011年1月20日起至实际支付日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予原告；2.被告承担诉讼费。事实和理由：被告是位于佛山市南海区***建筑工程的总承包方。2010年8月20日，被告向原告提供二份《外墙保温工程分包合同》，分别将**园工程中M1-M3、M8-M11栋和M5-M7、M11-M13、M15-M17栋外墙保温工程分包给原告。原告签署上述二份工程分包合同并交回被告后，被告把M1-M17墙面移交原告施工，根据分包合同约定，按照被告提供的施工图纸和施工技术交底进行施工，在被告、建设单位及监理公司的监督和检查下全面完成了施工义务和责任。2010年7月14日和2010年11月19日M1-M3、M5-M7栋和M8-M13、M15-M17栋施工的外墙保温材料交由广东省建材产品质量检验中心进行常规见证检验，见证检验全部合格。原告施工的外墙保温工程为隐蔽工程，被告、建设单位及监理公司从未对该隐蔽工程质量提出任何异议，被告自行进行外墙饰面砖粘贴，覆盖外墙保温隐蔽工程。涉案工程于2011年4月工程竣工验收后交付建设单位，M1-17栋房屋早已出售并交付买受人。原告多次发函催款，但被告至今无理拒绝结算工程款，拖欠M1-M17栋房屋外墙保温工程余款，造成原告无法正常经营，蒙受经济损失，原告遂提起本案诉讼。

两份涉案《外墙保温工程分包合同》第四条分别约定工程量暂估为9千平方米，综合单价为每平方63元；第八条约定了被告支付工程款的时间、方式和结算方法。但被告未按合同约定支付工程款，仅于2011年1月12日向原告支付了M5-M7、M11-M13、M15-M17栋工程款200000元，于2011年1月14日向原告支付了M1-M3、M8-M10栋外墙保温工程款100000元，合共支付工程款300000元。随后原告要求被告结算工程款，于2011年1月20日向被告分别提交了《M1-M3、M8-M10外墙保温面积结算单》结算面积为5765.61平方米，《M5-M7、M11-M13、M15-M17外墙保温面积结算单》结算面积为9054.61平方米，但被告迄今既不答复也不提出异议。原告又于2013年6月17日发出《要求办理结算并支付余下的工程款的函》，再次重申M1-M17合计14820.22平方米，其中M1-798.7平方米、M2-739.39平方米、M3-1278.98平方米、M5-1412.8平方米、M6-849.24平方米、M7-686.44平方米、M8-1179.52平方米、M9-644.05平方米、M10-1124.97平方米、M11-1625.39平方米、M12-549.27平方米、M13-981.31平方米、M15-1075.74平方米、M16-683.04平方米、M17-1191.38平方米。

原告自2012年9月20日起先后9次发函件催款，特别是2013年12月《人社部等10部门部署2014年春节前保障农民工工资支付工作》召开视频会议后，为维持社会稳定，维护农民工权益，避免农民工追讨工资到工地静坐，出现不测事故，原告于2014年1月7日向被告发出《关于立即支付余下工程款发农民工工资的催款函》，并附上《人社部等10部门部署2014年春节前保障农民工工资支付工作》，要求被告立即支付工程款，发农工工资。被告于2014年1月14日《回函》，无理拒绝结算，不支付工程余款。原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和国家住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，涉案两份《外墙保温工程分包合同》项下的结算面积应为：M1-M3、M8-M10栋结算面积为5765.61平方米，结算工程款为363233.43元（5765.61平方米×63元/平方米）；M5-M7、M11-M13、M15-M17栋结算面积为9054.61平方米，结算工程款为570440.43元（9054.61平方米×63元/平方米）。两份合同的工程款合计为933673.86元（363233.43元+570440.43元），减去被告已支付的300000元工程款，被告尚欠工程款633673.86元。被告恶意拖欠工程款，理应承担违约责任，承担逾期付款利息。原告为维护合法权益，故起诉。

被告辩称，原告一期累计收款为692991元，本案诉争的二期原告实际收款为455000元，原告一期外保温工程和本案诉争的二期外保温工程的结算流程和确认工程量，必须提供合同约定的隐蔽工程验收报告、中间验收报告、工程竣工报告，且先得到建设单位佛山市**地产开发有限公司工程量复核面积，才进行下一步的对帐结算。一期的（10栋）工程面积为6661.4+6661.4=13322.8平方米，为东西方向的外墙及梁柱部位的保温工程量面积，二期的工程只做东西方向的梁柱部位，且只做签证的栋号房屋东西方向的梁柱部位，不可能比一期的结算面积还大，原告主张的结算面积有问题。原告提出的诉争二期工程未进行结算复核和面积确认，是原告碍于履行自身的结算申请、结算复核和面积确认，且本案原告提供的工程结算量是不真实且存在收款金额和主张结算面积的严重造假。

诉争的工程M1-M17栋工程量只有东西方向的梁柱部位才做保温，其它部位不做。原告没依合同约定和程序向被告和佛山市**房地产开发有限公司进行中间验收和工程量对数，故其对原告诉请的工程量不予认可。实际上原告碍于履行结算复核和面积确认是由于其实际收款已超其实际完成的工程量，依据双方签订的合同，被告已依合同第八条付款及结算方法，支付了相应的工程进度款，而原告因为其质量问题碍于履行自己合同义务。原告没有履行其中间验收和工程量对数，也没有履行提供合同约定的隐蔽工程验收报告、中间验收报告、工程竣工报告的合同义务，未能确定最终结付金额，不存在逾期利息的产生，计付利息的主张缺乏理据。

综上所述，原告无论从工程数量、质量，还是收款金额上，均不真实，而且没有提供合同约定的隐蔽工程验收报告、中间验收报告、工程竣工报告，也未进行双方工程验收确认工程量，不符合一般的工程惯例，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

诉讼中，当事人围绕其诉讼请求、主张的事实依法提供了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以采信并附卷佐证。被告对原告提交的M1-M3、M8-M10《外墙保温工程分包合同》有异议，认为没有被告签章，经审查，原告确认对该合同项下的工程有施工，在被告未提供反驳证据的情况下，本院确认该合同的真实性。

本院经审理认定事实如下：

2010年8月20日，被告（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方）签订二份《外墙保温工程分包合同》，约定：乙方承包甲方位于佛山市南海区**工程M1-M3、M8-M10、M5-M7、M11-M13、M15-M17栋外墙玻化微珠保温砂浆保温系统全工序的施工；施工内容为1.界面层：澳洲能高界面砂浆；2.保温层：澳洲能高玻化微珠保温砂浆；3、抗裂保护层：第一遍抗裂砂浆+耐碱玻纤网格布网（用塑胶锚钉与基层锚固）+第二遍抗裂砂浆；包工包料、包工期、质量、安全、文明施工；工程量暂估分别为9000平方米，工程量按实际施工面积计算；合同综合单价为63元每平方米，包括但不限于材料费、运输费、材料检测费、施工人工费等；工程质量必须通过甲方、业主、建立、质监站的验收和确认，质量达不到要求，乙方须支付合同总价3%违约金予甲方并承担赔偿甲方由此造成的损失；工程按每月工程进度支付工程款，每月25日甲方审定乙方实际完成工程量并于当月30日前按工程量70%支付工程款，工程全部完工，甲方接乙方书面通知后5天内，甲方派员初验合格后支付至实际完成工程量的80%。甲方收到乙方的竣工验收报告及竣工资料、结算资料后10天内组织验收，超过10天仍没有组织验收，视为验收合格，工程竣工验收后10天内对工程造价进行审核确认，并于工程竣工验收后15天内支付至结算总价款的95%；工程结算金额的5%作为保修金，自本工程验收合格后开始计算保修期，保修金分两年支付，保修期满一年支付结算金额的2.5%，保修期满两年后，余额在10天内付清；保修期限为二年，从工程竣工验收合格日开始算起，在保修期内，由于乙方的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由乙方负责修复，费用由乙方承担，乙方在收到报修通知后48小时内落实维修工程并维修完毕；等等。

2010年7月22日、2010年11月25日，广东省建材产品质量检验中心各出具一份《检验报告》，分别载明工程名称为**园M1-M3、M5-M7栋外墙玻化微珠保温砂浆项目检验合格、**园M8-M13、M15-M17栋外墙玻化微珠保温砂浆项目检验合格。

2012年9月23日，原告向被告邮寄《尽快办理结算的函》，称涉诉工程早已通过竣工验收，要求被告按合同约定尽快办理结算，并支付至结算总价的95%，该函件邮件到被告公司地址被签收。

2013年6月14日，原告向被告邮寄《再次催促办理结算的函》，催促被告尽快办理结算，支付至总价款的95%，该函件邮件到被告公司地址被签收。

2013年6月17日，原告向被告邮寄《要求办理结算并支付余下的工程款的函》，载明其于2012年9月23日和2013年6月14日已给被告邮寄《尽快办理结算的函》，M1-M17外墙保温工程面积及锯齿型保温工程面积合计14820.22平方米，其中M1-798.7平方米、M2-739.39平方米、M3-1278.98平方米、M5-1412.8平方米、M6-849.24平方米、M7-686.44平方米、M8-1179.52平方米、M9-644.05平方米、M10-1124.97平方米、M11-1625.39平方米、M12-549.27平方米、M13-981.31平方米、M15-1075.74平方米、M16-683.04平方米、M17-1191.38平方米，要求尽快对M1-M17外墙保温工程办理结算并支付余下工程款，该工程早已验收并交付使用。该函件邮件到被告公司地址被签收。

2014年1月8日，原告向被告邮寄《关于立即支付余下的工程款发农民工工资的催款函》，载明被告总承包的涉诉工程的工人带着《人社部等10部门部署2014年春节前保障农民工工资支付工作》的资料向原告追讨工资，要求于本月20日前对M1-M17工程款项的支付再次发函催收，被告是总承包方应对工人工资支付负总责，为避免工人追讨工资、出现不测事故及不影响业主，请被告立即支付余款并承诺支付期限。

2014年1月16日，被告向原告邮寄回函，内容为：原告作为用工企业，对M1-M17工程工资具有支付义务，而非用词威胁被告。原告所述已完工工程存在拖欠工人工资问题，且其在L部分工程诉讼所涉及的赔偿数额巨大，被告认为原告存在转移财产等情况。

2014年12月11日，原告向被告邮寄《关于再次对M1-M17和L1-L11余下的工程款的催款函》，再次请求被告支付M1-M17和L1-L11余下工程款，并承担拖欠工程款、造成农民工追讨工资所产生的一切责任。该函件邮件到被告公司地址被签收。

2015年12月24日，原告向被告邮寄《关于再再次追讨M1-M17余下的工程款的催款函》，载明根据已发出的《要求办理结算并支付余下的工程款的函》中M1-M17外墙保温工程面积及锯齿型保温工程面积合计14820.22平方米，要求尽快结算，但被告拖延结算又不支付款项。按合同约定每平方米63元。工程款为933673.86元，被告于2011年1月12日支付20万元、2011年1月14日支付10万元、2011年1月19日支付5元，合计35万元，尚欠工程款583673.86元。再次催促尽快支付余下工程款。该函件邮件到被告公司地址被签收。

2016年9月8日、2016年12月25日、2017年7月20日，原告分别向被告邮寄《关于立即支付M1-M17余下的工程款的催款函》、《关于对M1-M17工程款的再再次催款函》、《关于立即支付M1-M17工程款的函》，再次催促被告遵守合同承诺，支付余下工程款。上述函件邮件到被告公司地址均被签收。

另查明，2010年1月12日，原告出具收据，载明收取被告关于**园M11M17保温工程款200000元。

2010年10月15日，原告出具收据，载明确认收取被告二期保温工程预付款45000元。同日，叶卓宇出具一张收据，确认收取保温班进度款60000元，

2011年1月14日，叶卓宇出具一张收据，载明收取罗村工地二期外墙保温班组预支工程款100000元，原告确认该笔款项为涉讼合同项下工程款。

2011年1月19日，原告出具收据，载明收取被告关于**园二期M1-M17保温工程预付款50000元。

2012年8月12日，被告（施工单位）、佛山市**房地产开发有限公司（建设单位）、广东省**建设有限公司佛山分公司（监理单位）、佛山市南海区**有限公司（物业单位），出具《**园M1-M3、M8-M10栋外墙质量排查情况报告》，内容为：首期外墙质量排查会议精神，项目部于2012年8月10日会向甲方代表、监理、物业对**园M1-M3、M8-M10栋外墙保温层进行质量排查。经现场检查面砖45*195*6.5、45*145*6.5条形砖及面贴25*25玻璃马赛克的保温层外墙，未发现气泡和开裂现象，但发现墙身梁柱位存在空鼓现象，空鼓率约有35%。

2012年11月30日，万源公司起诉合创兴业公司，要求确认双方签订的一期《外墙保温工程分包合同》有效、合创兴业公司赔偿修复费用3713764.96元，合创兴业公司提起反诉，请求万源公司支付一期余款202991元及利息，该案查明合创兴业公司曾于2010年10月15日向万源公司出具一张收据，确认收取工程进度款60000元，万源公司确认该款项为支付M栋保温工程的工程款，该案经审理后认为合创兴业公司不具备施工资质，双方签订的《外墙保温工程分包合同》无效，判决合创兴业公司赔偿282506.65元修复费用予万源公司、万源公司支付一期工程款172991元予合创兴业公司，双方当事人均不服提起上诉，佛山市中级人民法院经审理后认为双方签订的《外墙保温工程分包合同》无效，

2018年1月5日，原告提起本案诉讼。

本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。原告并不具备相应的建筑工程施工资质，原、被告就**园M栋外墙保温工程所签订的二份《外墙保温工程分包合同》违反法律强制性规定，为无效合同，本案应按无效合同清理结算处理。虽然原、被告之间就涉讼工程所签订的分包合同无效，但并不影响合同中的清理结算条款对双方当事人的约束力。原、被告签订的《外墙保温工程分包合同》中约定被告应在收到原告提交的竣工验收报告及竣工验收资料、结算资料后10天内组织验收，逾期视为验收合格，现原告自2012年9月20日开始，数次发函要求被告对原告提供的结算造价进行审核确认，被告对此未作任何答复，并未对原告主张的结算金额提出异议或提出另行结算金额的主张，应视为对自己权利的放弃，被告已将涉讼工程投入使用多年，一直怠于对工程量的确认并核定结算工程款金额，本院对其辩解涉讼工程量实际少于原告主张的工程量的意见不予采纳，综合本案实际情况，本院对原告主张涉讼工程按为933673.86元（14820.22平方米×63元/平方米）结算工程款的意见予以采信。诉讼中，原告已确认收取涉讼工程的工程款395000元（2010年1月12日的200000元＋2010年10月15日的45000元＋2011年1月14日的100000元＋2011年1月19日的50000元），加上生效判决已认定2010年10月15日原告已收取的60000元，本院确定原告累计已收取涉讼工程的工程款455000元，即本案中被告尚应支付工程余款478673.86元（933673.86元－455000元）予原告，原告请求超出部分本院不予支持。原、被告之间并未实际办理竣工验收手续，工程款是在本案中确认合同无效后才进行清理结算处理，本院酌情确定被告应从原告提起本案诉讼之日即2018年1月5日起开始支付按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予原告，原告请求利息超出部分本院也不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条之规定，判决如下：

一、被告广东万源建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款478673.86元并支付以此为本金从2018年1月5日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予原告广州市合创兴业国际发展有限公司；

二、驳回原告其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5999.87元，（原告已预交），由原告负担1759.79元，被告负担4240.08元。被告负担部分应于上述付款同期迳付还予原告，本院不另收退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　朱道春

二〇一八年四月二十日

书记员　　黄晓璇