***、新乡市建蒲建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事判决书

(2017)豫07民终2762号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月14日生，汉族，住河南省长垣县。

委托诉讼代理人：***、***，***问律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市建蒲建筑工程有限公司，住所地河南省长垣县佘家镇计生办院内。

法定代表人：***，任公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1937年4月10日生，汉族，该单位副经理。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1978年10月1日生，汉族，住河南省长垣县。

委托诉讼代理人：***，河南剑锐律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新乡市建蒲建筑工程有限公司（以下简称建蒲公司）、***合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2017）豫0728民初第1600号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，建蒲公司的委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持***的诉讼请求，并承担全部诉讼费用。事实和理由：***与建蒲公司系借用资质关系，***是第三人主动参加诉讼，一审对***与***是否系合伙关系进行审理。双方是否系合伙关系，不能仅凭***找几个证人就能认定。双方之间不存在合伙关系，***是***聘请的管理人员，报酬为工程款的5%。建蒲公司在不知道的情况下将工程款让***领走，当建蒲公司发现不妥时，与***串通做出合伙的假象。对***的诉讼请求在一审中未予审理，适用法律不当。

被上诉人建蒲公司辩称：***对借用资质没有异议，根据法律规定，案由定为合同纠纷完全正确。个人合伙系民法概念，一审中，建蒲公司和***已经举证证明系个人合伙关系，本案属于虽没有合伙协议，但有证人证明和客观事实形成的事实合伙关系。建蒲公司于2015年6月至9月分四次已将工程款支付给***，***在长达两年之久未提出任何口头及书面异议。***主张***系其雇佣的人员的观点根本站不住脚。

被上诉人***辩称：同意建蒲公司的答辩意见，***和***是合伙关系，但因为***前期投资较大，虽然在日后各平均分配50%，但是前期的投资应该扣除。

***向一审法院起诉请求：要求建蒲公司支付工程款600000元，后在庭审中又变更诉讼请求为1930000元。

一审查明的事实：2015年3月，***与***到建蒲公司天津办事处称想借用建蒲公司的资质手续，挂靠在该公司名下与中国有色金属工业第六冶金建设有限公司签订承建天津忠旺土建附属工程的分包合同。建蒲公司同意并要求其必须接受公司的管理向公司交纳税金、管理费用等业务事项，双方就此达成合意。2015年3月16日***作为代表与中国有色金属工业第六冶金建设有限公司先签订了10000000元的合同，但并未备案、实施。后于同日补签了两份分别为4000000元跟6000000元的合同，两份合同均有备案。合同签订前建蒲公司授权***代表该公司办理天津忠旺土建附属工程合同的相关事宜，后于2016年5月7日撤销对***的授权，2016年5月26日授权***全权办理天津忠旺土建附属工程合同的付款及结算相关事宜。合同签订后自2015年6月至2015年9月中国有色金属工业第六冶金建设有限公司先后四次向建蒲公司在天津开设的中国工商银行账户中汇入工程进度款合计2143600元，建蒲公司扣除税金及管理费后剩余的1930000元已于2015年6月至2015年9月分四次通过转账的方式全部支付给了***。***亦认可***分别于2015年7月14日、2015年9月18日、2015年9月22日向***汇款合计360000元。

一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中***与***虽然没有签订书面合伙协议，但是通过庭审过程中双方阐述及第三人提供的证据可以看出***与***借用建蒲公司的资质与中国有色金属工业第六冶金建设有限公司签订承建天津忠旺土建附属工程的分包合同，并且***组织工人进行施工垫付部分前期资金，实际行使了合伙人的权利，履行了合伙人的义务，二人系合伙人。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。***起诉要求建蒲公司给付工程款1930000元，但建蒲公司已将该工程款分四次支付给了***，该事实不仅有***当庭出示的转账凭证为证，而且***也予以认可。***收到1930000元工程款后又将部分款项转给***，***称对公司将工程款给付给***一事一直不知，不符合常理。建蒲公司已经履行了支付工程款的义务，***无权再要求建蒲公司向其支付工程款1930000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***称二人并非合伙关系，***只负责工地管理，但并未向该院提交证据证明，而第三人提供的证据更能形成合理的证据链条证明双方系合伙关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费22170元，由***承担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为建蒲公司应否支付***案涉款项。从*学锋、***借用建蒲公司的资质过程中看，***与建蒲公司的之间联系由***介绍，在最初的授权委托书上委托人为***，2016年5月7日建蒲公司才撤销对***的委托，而该工程款的支付均发生在2015年6月—9月，该款项的领取时间均在授权委托书变更之前，该款领取时出具的收据均由***出具，但实际上由***领走，***也认可***领取款后分四次向其转款360000元，结合***主张其已经给建蒲公司的会计打电话通知第二笔来款时不能支付给***的情况来看，***对***领款是明知的，***没有提交证据证明其在2015年6月—9月明确通知建蒲公司不让***领款的情况下，结合***第一次持***收据领款的具体情形，对建蒲公司而言，在以后的取款中，***均持***的收据进行领款，故可以认定为建蒲公司向***的付款行为。至于***与***之间是否是合伙关系，款项如何分配，可以另案处理，不属于本案的审理范围。一审将***列为第三人并无不当，程序合法。上诉人***主张建蒲公司应支付案涉款项等理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律不妥，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费22170元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长*立

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月一日

书记员*坤