***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省吉林市船营区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉0204民初764号

原告：***，男，1985年2月11日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：李秀娟，吉林松韵律师事务所律师。

被告：***，男，1970年12月13日出生，汉族，农民，住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：李岱泽，吉林江城律师事务所律师。

被告：吉林市中凯建筑安装工程有限公司，住所地吉林省吉林市船营区雾凇西路1号红星美凯龙东门北侧（九中西校区办公楼）。

法定代表人：孙哲伟，总经理。

委托诉讼代理人：王英博，吉林江城律师事务所律师。

被告：吉林市中凯红星置业有限公司，住所地吉林省吉林市船营区解放西路25号中凯西苑A座办公楼（营业地点：吉林市船营区雾凇西路1号）。

法定代表人：郝雪峰，总经理。

委托诉讼代理人：王英博，吉林江城律师事务所律师。

原告***与被告***、吉林市中凯建筑安装工程有限公司（以下简称中凯建筑公司）、吉林市中凯红星置业有限公司（以下简称中凯置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月27日作出（2021）吉0204民初1767号民事判决。原告***不服该判决，向吉林市中级人民法院提起上诉。吉林市中级人民法院于2021年12月13日作出（2021）吉02民终2578号民事裁定，发回重审。本院于2022年2月9日立案，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李秀娟，被告***及其委托诉讼代理人李岱泽，被告中凯建筑公司和中凯置业公司的委托诉讼代理人王英博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令被告***向原告给付工程款人民币1，948，493.00元；2．判令被告***向原告给付欠付工程款利息人民币383，747.40元；3．判令被告中凯建筑公司就第1、2项请求承担连带给付责任；4．判令被告中凯置业公司在欠付工程款范围内就第1、2项请求承担给付责任。事实与理由：中凯置业公司与中凯建筑公司之间存在建设工程施工合同，被告中凯建筑公司将所承包工程分包给被告***，被告***又将分包工程部分分包给原告。原告所承包工程已经全部完工并交付使用，被告***通过抵账形式向原告交付了部分工程款，尚欠工程款人民币1，948，493.00元。自交付之日起被告应当依法支付利息至清偿之日止。原告多次向被告主张给付工程款，但被告至今未付清。被告中凯建筑公司违法将涉案工程发包给被告***，依法应当对原告的工程款承担连带给付责任，被告中凯置业公司作为发包方，依法应当在欠付工程款范围内对原告工程款承担给付责任。为了维护原告的合法权益，原告诉至法院，请法院支持原告诉请。

***辩称，自己不欠付原告的工程款，更不存在欠付工程款利息的问题。就本案原被告双方之间对案涉工程究竟达成何种约定的问题，依据原告诉请主张，必然造成被告将从工程发包方处就本案案涉工程项下的全部结款不差分毫地支付给原告，还要再掏腰包支付税费、管理费的情况，原被告双方均是多年从事建设工程的人员，这种约定显然有违交易习惯和常理，并不是双方约定的真实情况，那么据被告本人还原当时情况，原告在得知被告有案涉工程项目后主动与被告联系，想要参与工程，双方当时共同协商判断案涉工程外墙涂料部分发包方结款能够达到约64.80元每平方米，外墙保温部分约110.00元每平米，而双方完成工程实际只需要花费外墙涂料约40.00元每平米，外墙保温约70.00元每平方，则双方合作能够获利，进而据此约定合伙完成案涉工程，结款超出实际花费部分再减去管理费和税金后由双方平均分配。结合多次庭审能够看出实际上案涉工程由原告组织部分工人和材料，被告组织吊车、吊篮等，并按照原告指示支付工人和材料款项，这显然是合伙合作模式，不是原告主张的来五去五的分包模式，本案案涉工程合作双方没有进行清算，获利与否及数额并未确定，同时，还存在由于原告原因造成的工程质量瑕疵，甲方据此扣押被告200余万元工程款未支付，因此并不存在原告向被告主张工程款及利息的问题。

中凯建筑公司辩称，原告主张由中凯建筑公司就第1、2项诉讼请求承担连带给付责任没有法律依据，其请求权基础依据的建设工程司法解释一第26条也与本案不符，中凯建筑公司与原告之间没有合同关系，之前也没有结算和付款行为，对***与原告之间的合作行为以及原告的施工行为均不知情，并且由于原告没有施工资质，其与***之间的合同应该属于无效合同，其第2项请求主张的工程款利息没有法律依据。

中凯置业公司辩称，我公司已经履行了向中凯建筑公司支付全部工程款的义务，且不存在非法转包的情形，因此要求我公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请没有法律依据。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对于本院（2018）吉0204民初3579号民事判决书、房屋抵账协议书（三方）及供销合同补充协议、***银行流水单、情况说明及机动车交易发票、***给***的债务抵销通知、越秀棚户北区改造项目一期工程结算汇总表（***项目部）、甲方审定表等证据，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院经审理认定如下事实：2016年4月1日，***以中凯建筑公司名义与中凯置业公司签订越秀北回迁区建设工程施工承包合同，约定由***承包越秀北回迁区18＃、22＃、25＃、26＃、27＃、28＃、A4＃、A10＃、A11＃、A12＃、A13＃、A14＃号楼工程施工。***将其中除28号楼以外的其他楼栋的外墙保温和外墙涂料工程分包给***，***于2019年8月完成全部施工。整体工程于2019年12月交付使用。因***又将其中部分工程分包给高羽，经诉讼确认高羽完成工程的对应价款为1，059，210.10元。2019年5月18日，***与***签订协议，***以昌茂花园15号楼4单元707号房作价1，000，000.00元，宝马车450，000.00元，丰田车800，000.00元抵付***工程款。2019年7月，***以房屋向***抵付欠款1，599，836.40元。***向***提供的外墙涂料及外墙保温面积汇总表（甲方审定）载明：外墙涂料施工面积共计24，804.90平方米，对应工程价款为1，607，357.52元，外墙保温面积共计30，063.21平方米，均扣除***未施工的28号楼部分。本案审理过程中，***对案涉项目外墙保温和外墙涂料工程的工程造价进行司法鉴定，因其不能提供竣工图等相关鉴定资料，鉴定机构将案件予以退回。

另查明，在高羽申请执行***、***、中凯建筑公司一案中双方达成以房屋抵债的执行和解协议后结案。

本院认为，本案的焦点问题是：1．***与***、***与中凯建筑公司的法律关系；2．***与***间案涉工程的施工范围；3．***与***间案涉工程的工程款数额；4．中凯建筑公司与中凯置业公司是否承担责任。

一、关于本案的法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

二、***与***、***与中凯建筑公司的法律关系问题。在本院已发生法律效力的（2018）吉0204民初3579号民事判决中的事实认定部分认定“***又将部分工程转包给***”，即两者间为非法转包关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”的规定，生效裁判确认的基本事实为免证事实。故，从维持生效裁判安定性的角度看，本院认定***与***间为非法转包关系。虽***辩称为合伙关系，但因其未能提供出相反证据足以推翻（2018）吉0204民初3579号生效的民事判决中所确认的非法转包的事实，故，对***认为其与***间是合伙关系的主张不予支持。至于***与中凯建筑公司的法律关系，基于前述理论，因在本院已发生法律效力的（2018）吉0204民初3579号民事判决中的事实认定部分认定“***以中凯建筑公司名义与中凯置业公司签订的承包合同”，在本次庭审中，中凯建筑公司亦称其与***间为挂靠关系，故，本院认定两者间为挂靠关系。

综合以上，因***与***间存在非法转包的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）（以下简称建工解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，双方间的合同应认定为无效。同时，根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽前述合同无效，但在案涉合同经竣工验收合格的情况下，***可以参照合同约定请求支付工程价款。本案中，案涉工程已经交付使用，根据建工解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本院认为，***主张工程价款的请求权基础存在。

三、关于***与***间案涉工程的施工范围问题。从双方约定的施工项目上看，包括外墙保温与外墙涂料两项，对此，双方当事人均无异议。外墙保温的施工范围。***与***对外墙保温汇总表中所列栋号中除28号外均为***施工的这一事实均无异议，故本院据此予以认定，即，***与***间外墙保温工程的施工范围为：18#、22#、25#、26#、27#、A10#、A11#、A12#、A13#、A14#。外墙涂料的施工范围。在本院已发生法律效力的（2018）吉0204民初3579号民事判决中却认定了“***完成主体施工后将26#、27#、28#楼的外墙质感刮痧工程转包给***，***将上述工程转包给高羽”这一事实。尤为重要的，该判决还进一步认定了***与高羽对高羽已完成26#、27#、28#楼的工程量进行了确认，***对此工程量亦无异议。上述事实，经庭审调查，各方当事人对外墙涂料的施工范围亦均无异议。即，***与***间的外墙涂料工程的范围为：18#、22#、25#、26#、27#、28#、A10#、A11#、A12#、A13#、A14#。

四、关于***与***间案涉工程的工程款数额问题。这样的几个问题应该依次解决：1．外墙保温的单价问题。这本是***需举证来证明的问题，并作为其请求权的事实基础，在其无法举证证明的情况下，本应通过鉴定进行确定，但遗憾的是，在此前的审理中鉴定因“鉴定资料提供不全”的原因未能进行。本次庭审中***再次提出鉴定申请，但经询问，其所提交的鉴定材料与此前申请鉴定时提交的鉴定材料相比并没有新的内容，加之，案涉工程设计图纸及施工图纸被告方均无法提交，***又提供不出被告方持有这些材料的证据，与此同时，***提出的现场实际勘验的方式也在此前鉴定程序中因鉴定机构不具备该能力而未能进行。综此，对***提出的鉴定申请不予准许，相应的，对其提出的调取案涉工程设计图纸及施工图纸的申请亦不予准许。鉴于此种情况，本院认为以***自己认可的单价每平方米100.00元为标准即为更合理的选择（虽庭审中***称按100.00元不认可都给***，但这仅是其认为曾为案涉工程支付过很多费用，而非对单价的不认可），一是与***的自认相一致不会侵害其利益，二是虽与***的诉讼请求有差距，但此系其举证不能所致，令其承担此种风险不失公允。综此，该部分的工程款数额为：（40，649.91平方米-10，586.7平方米）×100.00元=3，006，321.00元。2．外墙涂料的工程款数额问题。因***对外墙涂料的汇总表中记载的单价64.8元无异议，故依据该表中记载的内容，外墙涂料的工程款数额为2，109，434.40元。同时，本院还注意到，在先前案件的生效判决执行中，***已经以中凯建筑公司抵债给其的房屋向高羽作出了履行，因在该案件中***为主债务人，***为连带责任人，也就是说，如果***不“主动”的承担给付义务，***就要来承担（在并无证据证明高羽可专门对***免除的情况下）。正是因为***的履行才免除了***向高羽的履行义务，因此，***不得再就该部分的工程款向***主张权利，对该部分工程款数额1，059，210.10元不仅双方无异议亦同意扣除，故，应予扣除。对于***主张的此部分款项在执行期间产生的利息13，449.14元应予扣除的问题，因***对此有异议，而***又未能举出具体数额证据，故本院不予支持。对于***主张的诉讼费用13，574.00元应予扣除的问题，从作为执行依据的（2018）吉0204民初3579号民事判决看，被告方承担的诉讼费用为4，975.00元，而和解协议中抵债的范围亦包含诉讼费，故对***主张的诉讼费中的4，975.00元予以支持。综此，外墙涂料的工程款数额为：2，109，434.40元-1，059，210.10元-4，975.00元=1，045，249.30元。3．***向***已支付工程款的数额问题。对***向***交付的昌茂花园的房屋作价1，000，000.00元、丰田车作价800，000.00元、宝马车作价450，000.00元的事实，因双方无异议，本院予以确认。对于以四套房屋抵债的问题，虽双方在庭审中对其中一套房屋是否实际抵债各执一词，但在庭后双方递交了书面说明对所抵债的房屋达成一致，故对该四套房屋的抵债数额1，599，836.40元本院予以确认。对***主张的用一台奥迪车作价800，000.00元交给***，应计入工程款的问题，虽***对该事实予以认可，但对***所称用该车冲抵工程款的事实却不予认可。本院认为，因本案系建设工程合同纠纷，诉讼标的亦为建设工程价款，在***未能提供证据证明其与***间还就该车达成了在工程款中进行冲抵的意思表示的情况下，其前述主张已超出了本案的审理范围，故，对此部分事实***可另行主张权利。对***提出的其曾向***交付一处抵债房屋，***在占有该房屋期间对外出租后收取了24万元租金，应计入工程款的问题。***称对该房屋的占有属有权占有期间产生的租金，不应计入工程款。本院认为，因该房屋系因***为向***支付工程款而交付，故产生租金“来源”的房屋目的属性明确，就是为了支付工程款，而***也现实的获得了这24万元租金，同时，租金作为房屋的孳息又与付出劳动后物化的成果不同，***毕竟对此并未付出任何劳动，故，该部分租金应计入工程款，对***的此点主张予以支持。对***提出的支付吊篮和吊车费用的问题，在其与***间为非法转包的情况下，没有证据证明该费用的支出与***主张的工程项目存在必然联系，故对***的此点主张不予采纳。综此，***向***已支付工程款的数额为：1，000，000.00元＋450，000.00元＋800，000.00元＋1，599，836.40元＋240，000.00元=4，089，836.40元。

综合以上，***应给付***的工程款数额为：3，006，321.00元＋1，045，249.30元-4，089，836.40元=-38，266.10元。（此数额亦强化了本院对前述未支持***认为应扣除利息13，449.14元问题的认定，因为退一步，即便扣除该利息数额亦不会影响***超额付款事实的认定）。

结论：***已不欠***工程款。***称“自己不欠付***的工程款”的主张成立，***的诉讼请求不应得到支持。

相应的，因***主张的工程款已不存在，“皮之不存，毛之焉附”，则：1．对其要求***支付工程款利息的请求不予支持；2．对其要求中凯建筑公司承担连带责任的请求不予支持（换个角度，虽***挂靠于中凯建筑公司名下，但其向***为非法转包之事时并未以该公司名义，***亦未有因信赖该公司外观可保护利益之情事，故，基于合同相对性之理，***要求中凯建筑公司承担责任的请求亦缺乏法律依据）；3．对其要求中凯置业公司承担责任的请求不予支持（换个角度，因中凯置业公司与中凯建筑公司均自认工程款已结清，而***又未提供证据证明中凯置业公司欠付工程款的证据，故，基于举证不能之理，***要求中凯置业公司在欠付工程款范围内承担责任的请求亦缺乏事实依据）。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第四条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费12，729.00元由***负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审　判　长　　李亚彬

审　判　员　　常　静

人民陪审员　　马玉云

二〇二二年七月十三日

书　记　员　　张笑男