广州市穗强建筑劳务分包有限公司、**等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终20588号 上诉人（原审原告）：广州市穗强建筑劳务分包有限公司，住所地广东省广州市荔湾区周门北路38号1911房。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，广东国匠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**。 委托诉讼代理人：王**通，洛阳市孟津区**法律服务所基层法律服务工作者。 原审第三人：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路510号。 法定代表人：***。 上诉人广州市穗强建筑劳务分包有限公司（以下简称穗强公司）因与被上诉人**、原审第三人广州市第三建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2022）粤0103民初22890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人穗强公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人王**通到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 穗强公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判支持穗强公司全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费等所有诉讼费用由**承担。事实和理由：一、**提交的证据不能证明其在案涉项目地务工，更加不能证明其为穗强公司提供劳动或劳务，一审法院认定**在案涉项目务工、推断**的工作内容属于穗强公司承包的分包范围，属于事实认定严重错误。其一，穗强公司和**没有签订过劳动合同，**在一审中提交的胸牌、聊天记录等证据不能证明穗强公司招聘或录用过**，不能证明穗强公司对**进行了管理，不能证明双方之间存在劳动关系。其二，**至斯里兰卡工作的工作签证并非穗强公司协助办理，**赴斯工作须得到斯里兰卡当地主管部门的工作许可批准，穗强公司不清楚**工作签证是如何办理、不清楚**的出入境情况。其三，**所提交银行流水的转账金额与转账频率并不规律，转账时间也没有固定的结算期间，不足以证明该流水为工资发放证明。另外，该银行流水的转账人身份不明、与穗强公司无关，且银行账户所有人并非**，不能证明双方之间存在发放工资的行为，更加不能证明双方存在事实劳动关系。其四，第三人将Havelockcity商业发展项目装饰装修工程分包给穗强公司，分包内容包含“防水施工、卫生间隔断、地面找平、地砖铺贴等”，但**提交的胸牌、出工记录表、群聊记录等证据与前述分包内容没有任何相关性，不能证明**所从事的工作内容与穗强公司所承包工程工作内容相符；而穗强公司已向一审法院出示第三人与BANANAENGINEERING&CONSTRUCTION(PVT)LTD的斯里兰卡***HAVELOCKCITY商业发展项目塔楼精装部门人力资源服务协议，该协议中载明的施工内容与**主张其提供的劳务内容相吻合。二、即使**在案涉项目地务工，双方之间也不存在劳动关系。穗强公司为第三人承包的斯里兰卡***Havelockcity商业发展项目装饰装修工程劳务工程的一个分包公司，但穗强公司并非第三人项下的唯一劳务分包公司。穗强公司提供的人力资源服务协议足以证明穗强公司不是第三人项下的唯一劳务分包公司，即使穗强公司在Havelockcity工地务工，也不能直接推定**属于穗强公司的员工。劳动关系的成立应依法严格认定。银行流水证据明显不符合劳动关系工资发放的稳定性、规律性等特征，劳务关系的双方在结算工资时，往往按照工作量的不同进行工资结算，工资金额往往具有不确定性，故**的工资发放更符合劳务关系中的工资特征。三、一审法院认为穗强公司应提交承包劳务范围、员工花名册、发放工资主体等证据证明与**之间不存在劳动关系，属于举证责任分配错误。根据谁主张谁举证的基本原则，**的证据应至少初步证实劳动关系的存在，穗强公司才有义务对不存在劳动关系进行举证。然而，**出示的“胸牌”、微信群聊天记录等证据中没有出现穗强公司或其管理人员的信息，不能表明存在管理与被管理的关系。另外，本项目地在境外，穗强公司搜集证据亦存在困难。请求依法查明事实并支持穗强公司的全部上诉请求。 **辩称，一审法院查明事实准确，适用法律正确，穗强公司陈述的事实与理由与事实不符，请求二审法院查明事实，驳回穗强公司的请求。 广州市第三建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。 穗强公司向一审法院起诉请求：1.判决穗强公司与**自2020年8月29日起至2021年7月16日期间不存在劳动关系；2.判令**承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：双方有争议的事项为第二至四项，其他事项无争议。 一、穗劳人仲案（2022）4237号仲裁裁决书已发生法律效力，该案对**请求确认与本案第三人广州市第三建筑工程有限公司存在劳动关系的请求未予支持。 二、关于确认劳动关系问题。穗强公司主张：**提交的证据不能证明其与穗强公司之间存在劳动关系。其一，穗强公司和**没有签订过劳动合同。其二，**在仲裁程序中提交的证据不能证明穗强公司招聘和录用过**，不能证明双方对于工资发放、工作岗位、工作内容进行过任何沟通，不能证明穗强公司持续稳定地向**发放工资，不能证明穗强公司对**进行了直接管理，也不能证明**劳动成果属于穗强公司的业务组成部分。其三，存在规律性的薪酬发放是认定劳动关系最重要的证据，**所提交银行流水的转账金额与转账频率并不规律：转账金额在3000元与75000元之间波动，转账时间也没有固定的结算期间，因此不足以证明该流水为工资发放证明。另外，该银行流水的转账人身份不明、与穗强公司无关，且银行账户所有人并非**本人，不能证明**与穗强公司之间存在发放工资的事实，更加不能证明**与穗强公司存在事实劳动关系。其四，**出示的“胸牌”、微信群聊天记录等证据中没有出现穗强公司或其管理人员的信息，不能表明穗强公司与**之间存在管理与被管理的关系，不能证明**为穗强公司的员工。其五，穗强公司提供的人力资源服务协议足以证明穗强公司不是第三人项下的唯一劳务分包公司，不能从**在斯里兰卡***Havelockcity工地务工，从而直接推定**属于穗强公司的员工。其六，**多次自认其日常工作是由**安排，其报酬实际是由叫**、**个人发放，且在其受伤后全部医药费也是**承担，**应与**存在劳务雇佣关系，与穗强公司并不存在劳动关系。穗强公司提交了《仲裁裁决书》、《斯里兰卡***HAVELOCKCITY商业发展项目塔楼精装部门人力资源服务协议》等证据。 **主张：首先，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。**在仲裁阶段完整履行了举证义务而穗强公司并未履行举证义务。”其次，在穗劳人仲案（2022）4237号一案中，作为被申请人的广州三建公司提交了其与穗强公司签订的建筑工程劳务专业分承包合同，证明将涉案工程的劳务合法分包给了穗强公司。再次，即便存在穗强公司所称的某斯里兰卡公司，**也不可能直接参与到该外国公司的工作；而且穗强公司提供的人力资源服务协议第四条约定乙方的施工项目为刮腻子、油乳胶漆施工，而非**所从事的木工工作范围。**提交了尾号0501（户名***，系其妻子）中国银行交易流水明细清单、工装照片、员工胸牌、穗强公司员工群信息记录及部分聊天记录截图、出工记录照片、出工记录表、**的护照、机票、回国照片、健康情况保证书、工友**的证明等，**还提交了广州市第三建筑工程有限公司在穗劳人仲案（2022）4237号仲裁案件中提交的《建筑工程劳务专业分承包合同》及说明。 原审第三人广州市第三建筑工程有限公司未作答辩。 一审法院另查明，广州市第三建筑工程有限公司系穗强公司的股东，持股比例为100%。 一审法院认定及理由：本案中，**已提交胸牌、工装、出工记录表、健康情况保证书等证据证明其在广州市第三建筑工程有限公司***Havelockcity商业发展项目装饰装修工程工地务工，广州市第三建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见进行抗辩，亦未提交证据反驳上述**提交证据的真实性，一审法院对**关于在该项目地务工的主张予以确认。根据穗强公司确认的《建筑工程劳务专业分承包合同》，广州市第三建筑工程有限公司将Havelockcity商业发展项目装饰装修工程分包给穗强公司，工作内容包含“防水施工、卫生间隔断、地面找平、地砖铺贴等”，而根据**提交的胸牌、出工记录表、群聊记录等证据，结合双方在本案庭审及仲裁阶段的陈述意见，可以认定**所从事的工作内容与上述承包工程工作内容相符，属于装饰装修工程的工作范围。本案中，**虽未能提交与穗强公司存在劳动关系的直接证据，但因建筑行业的特殊性，且项目地在境外，故不应过度苛责劳动者的举证责任，其已提交证据证明其在广州市第三建筑工程有限公司***Havelockcity商业发展项目装饰装修工程工地务工，而广州市第三建筑工程有限公司将业务分包给穗强公司，且**从事的业务属于穗强公司承包的业务范围，**据此推定其属于穗强公司的员工，具有合理性。虽穗强公司辩称其仅承包了该工地的部分工作，但其未能提交承包劳务范围、员工花名册、发放工资主体等证据对**的主张予以反驳，穗强公司应当承担不利后果。综上，一审法院采信**的主张，认定**与穗强公司存在劳动关系。**提交了银行交易流水明细清单、证明、群聊记录等初步证明其主张的劳动关系存续期间，穗强公司作为用人单位未举证对此予以反驳，应承担不利后果，结合双方在本案一审庭审及仲裁阶段的陈述意见，一审法院对**主张的劳动关系存续期间予以认可，确认**与穗强公司2020年8月29日起至2021年7月16日存在劳动关系。 三、**的仲裁请求：确认**与穗强公司2020年8月29日起至2021年7月16日存在劳动关系。 四、仲裁结果：确认**与穗强公司自2020年8月29日起至2021年7月16日期间存在劳动关系。 一审法院认为，**与穗强公司自2020年8月29日起至2021年7月16日期间存在事实劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，判决如下：确认穗强公司与**自2020年8月29日起至2021年7月16日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由穗强公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，穗强公司为证明其主张，提交以下证据：证据一、关于终止合同的函；证据二、邮件记录。经质证，**的意见如下：对证据一的真实性、合法性以及关联性均不认可。作为合同乙方，向甲方工地项目经理部（不具有法人资格）发送“终止合同函”，不符合法律规定，同时没有甲方同意解除合同的回复作为佐证，此行为不具有法律效力。证明方向亦因此不认可。对证据二的真实性、合法性以及关联性均不认可，证明方向亦不认可。该证据不能证明疫情期间**不能前往斯里兰卡的事实，**在一审中提供的大量证据可以证明，人员可以有条件的来往，比如**回国时，穗强公司在健康证明上加盖证明后，就在穗强公司安排的员工陪同下乘机回国了。**、广州市第三建筑工程有限公司二审未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：双方之间是否存在劳动关系。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 本案中，**提交的胸牌、工装、出工记录表、健康情况保证书等证据，已能够初步证明其在广州市第三建筑工程有限公司***相关项目工地工作。其中，健康情况保证书载明**为广州市第三建筑工程有限公司员工，且加盖有广州市第三建筑工程有限公司印章。广州市第三建筑工程有限公司经法院合法传唤，缺席一二审审理，应视为放弃抗辩、举证等诉讼权利。在无相反证据的情况下，本院对**在***相关项目工地工作的事实予以确认。再结合广州市第三建筑工程有限公司在穗劳人仲[2022]4237号案中关于已将劳务合法分包给穗强公司的抗辩意见，**关于其与穗强公司之间属于劳动关系的主张，具有较强合理性。穗强公司虽对双方之间的劳动关系予以否认，但未能就其主张提供证据予以证实，其二审补充提交的相关证据，亦不足以否定其与**之间存在劳动关系。故一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，认定穗强公司与**存在劳动关系，处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，穗强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广州市穗强建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　汤　瑞 审判员　　钟淑敏 二〇二三年九月二十七日 书记员　　*** ***