***、中建七局第四建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

汝州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0482民初6675号

原告：***，男，1974年8月8日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：刘智毅，河南九多律师事务所律师。

被告：中建七局第四建筑有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路68号，统一社会信用代码916100001763990275。

法定代表人：张文明，公司董事长。

委托诉讼代理人：高晨曦（公司员工），女，1996年11月8日生，汉族，住陕西省富县。

委托诉讼代理人：乔路阳（公司员工），男，1990年3月26日生，汉族，住河南省襄城县。

第三人：陕西永洋建设发展有限公司，住所地西安经济技术开发区火车北客站元朔路韩家湾新型社区（隆源国际城）19幢1单元18层11802号，统一社会信用代码91610132MA6WPYX656。

法定代表人：汪树云，公司总经理。

委托诉讼代理人：余惠慧（公司员工），女，1992年3月21日生，汉族，住福建省永泰县。

第三人：河南盛世昌达建设工程有限公司，住所地南阳市新华城市广场1幢3单元1701室，统一社会信用代码91411303761686529Y。

法定代表人：孙振春。

第三人：河南城创城市建设发展有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路升龙广场3号楼B座2518室，统一社会信用代码91410100MA47UG6N4F。

法定代表人：曲杨。

原告***与被告中建七局第四建筑有限公司（以下简称中建七局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月10日受理后，依法适用简易程序进行了审理，因案件的审理结果可能与陕西永洋建设发展有限公司（以下简称永洋公司）、河南盛世昌达建设工程有限公司（以下简称昌达公司）、河南城创城市建设发展有限公司（以下简称城创公司）有利害关系，本院追加永洋公司、昌达公司、城创公司为本案第三人参加诉讼。于2021年9月28日、10月12日、11月11日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人刘智毅，被告中建七局四公司委托诉讼代理人高晨曦、乔路阳，第三人永洋公司委托诉讼代理人余惠慧到庭参加诉讼，第三人昌达公司、城创公司经本院依法通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款2034160.73元及利息，利息自2021年3月11日起以2034160.73元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止(截止2021年9月6日已产生利息39157元，本息合计：2073318元)；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告将其承包牧原公司的“汝州产业园区域1场区6标段猪舍吊顶工程”分包给原告施工建设，至2021年3月11日原告承包工程全部完工，并验收合格。经与被告中建七局四公司结算其应付原告工程款2034160.73元。经原告多次催要被告至今仍未付。综上，为维护权益，诉至贵院。

被告中建七局四公司辩称，我公司不应承担原告的诉求，具体理由：1.我方与***不存在法律关系。我公司与永洋公司签订了《中建七局四公司汝州牧原综合体项目一期工程吊顶通风热交换工程专业分包合同》（以下称分包合同），并未与原告签订合同，更未将合同范围内的施工分包给原告。永洋公司具有相关作业资质，其与我方签订的分包合同合法有效，根据合同相对性原则，我方只应对分包公司承担责任，对分包公司的负债不应承担法律责任。我公司对项目的5、6#进行招标，中标单位为永洋公司和昌达公司，后期昌达公司不愿意缴纳保证金，我公司与永洋公司签订合同，由于合同版本较早，合同书面上只体现了5#楼，但我公司与永洋公司一直履行的是招标文件，后期永洋公司也同意我们5、6#楼在一个合同中，在之后的结算以及经济往来中我公司都是同永洋公司结算。2.由于发包方未进行最终审核造价（根据合同对结算程序的要求分包人工程结算价等于承包人对业主优惠前的最终审核造价×92%-扣除款项，分包人需向承包人上交最终审核8%的管理费），涉案工程尚未办理完结算，我公司与永洋公司是否存在欠款以及存在欠款数额均不明确，无法履行按照最终结算的金额履行给付义务，但是我公司与永洋公司履行过结算义务，且永洋公司支付款项的最终走向是原告的公司，原告声称其施工了6#楼，从侧面反映了我公司与永洋公司一直履行的是5、6#楼的范围。3.原告所持10万全线楼房猪舍汇总表，我公司与业主方进行了工程量拆分，不能以此为最终工程结算金额，即使该金额与业主结算差异不大，根据我公司与永洋公司的合同约定，还要在此金额上扣除8%的管理费（16.2732858万元），原告直接根据工程量向与其没有法律关系的我公司主张工程款于法无据，于理不合。4.1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。我公司非发包人，也非转包人、违法分包人，并非上述司法解释规定的适格主体，对于实际施工人突破合同相对性主张权利的，应从严考量。4.2.实际施工人突破合同相对性的原因系欠付劳务分包工程款进而无力支付工人工资。最高院对十二届人大四次会议第9594号建议的答复“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。我公司与永洋公司签订的为专业分包合同，不存在欠付劳务分包工程款情形，亦不存在欠付农民工工资情形。4.3.实际施工人突破合同相对性需要以第三人怠于行使权利为前提。《解释》第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。目前并不存在任何到期债权。综上所述，我公司认为，原告诉讼请求皆不合理，我方不应该承担原告诉请。

第三人永洋公司述称，被告对牧原公司项目进行招标，我公司是中标单位，我公司与被告签订了分包合同。我公司中标的是5、6#楼，我公司履行合同的范围是5、6#楼吊顶通风热交换工程。我公司与被告签订的分包合同是5#楼的合同，实际上包含的是5、6#楼。6#楼吊顶通风热交换我公司又转包给了昌达公司，昌达公司具体怎么施工我公司不清楚。5#楼是我公司自行施工。

第三人昌达公司、城创公司未陈述意见。

本院经审理认定如下事实：2020年11月29日，被告中建七局四公司与汝州市牧原现代农业综合体有限公司（以下简称汝州牧原）签订《汝州产业园项目一期工程建设工程设备安装施工总承包合同》（以下称总承包合同），工程内容包括5标、6标猪舍安装工程和吊顶工程，签约合同价为25614770.3元，杨红涛为项目经理，张鑫为项目执行经理。前述总承包合同中6#楼的吊顶通风热交换工程由原告***以包工包料的方式进行施工。2021年3月11日，被告退出总承包合同所涉工程的施工。当天，经原告、被告公司张鑫及牧原公司项目主管贾书刚、质检科温江涛、预算科陈蕊蕊共同核算，原告已施工部分工程量为2034160.73元。该核算结果同时记入“10万全线楼房猪舍汇总表”中，张鑫作为中建七局四公司人员，原告作为分包单位人员，贾书刚、温江涛、陈蕊蕊作为牧原公司人员分别签名。该汇总表在签名前由张鑫书写“此次6#楼猪舍吊顶6标拆分，具体工程核算以此版为准且七局与分包均无异议”，该表一式两份，现原被告各执一份。被告称2034160.73元是被告与牧原公司、原告现场核定的已完工暂定工程量、为暂定金额，不是最终结算金额，被告和汝州牧原持有“10万全线楼房猪舍汇总表”原件。

2021年7月4日、7月17日中建七局四公司张鑫签名并加盖中建七局“汝州牧园产业园1厂土建及附属工程项目部”印章的汝州产业园区域1场区6标段猪舍吊顶工程竣工验收清单、汝州产业园区域1场区6标段猪舍吊顶工程竣工结算清单均载明：“承建单位：中建七局四公司***班组”，开工时间为2020年10月20日，完工时间为2021年3月11日，验收结果为合格。

被告及永洋公司均主张案涉的6#楼的吊顶通风热交换工程由被告分包给永洋公司，永洋公司又转包给昌达公司。为证实其主张，被告提交《中建七局四公司汝州牧原综合体项目（一期）吊顶通风热交换工程专业分包招标文件》（以下简称招标文件）一份，该文件显示：被告就汝州牧原综合体项目（一期）5#、6#楼的吊顶通风热交换工程公开进行招标，承包方式为包工、包材料，要求投标方具有独立建筑装饰装修专业承包二级及以上资质，不得将承包范围内的任何工作转包给第三方，一旦中标承诺决不转包，若出现转包，按已完合格工程量的60%结算。2021年1月11日，5#、6#楼的吊顶通风热交换工程由分包人按照承包人与发包人优惠后最终结算含税总造价对承包人（即被告）优惠8%的标准，推荐中标单位为：永洋公司和昌达公司。2021年1月21日，被告与永洋公司签订分包合同，约定：承包范围为汝州牧原综合体项目（一期）工程施工图纸内的5#楼的吊顶通风热交换工程；承包方式包工、包材料；本分包合同为费率合同，承包方支付分包方费用计量标准按《甲方固定综合单价清单》执行，工程量以分包方经甲方现场验收实际完成合格工程量为准，分包人按照承包人与发包人优惠前最终结算含税总造价对承包人均优惠8%作为承包人对分包人的最终结算价款。2021年1月25日的永洋公司1月份期中结算（项目部）评审表显示，经被告项目部审核，永洋公司5#楼吊顶通风热交换工程1月份期中扣除8%后工程结算金额为440万元，张鑫在项目部初审意见项目经理处签字同意并署名。

2021年2月5日、2月8日永洋公司分别转账给昌达公司“货款”60万元，共计120万元。2021年2月5日、2月8日昌达公司分别转账支付给城创公司汝州牧原吊顶费用各30万元。2021年10月11日，城创公司出具证明一份，证实2021年2月5日、2月8日分别收到昌达公司30万元，共计60万元，该款系城创公司承包昌达公司汝州产业园区域1场3号宿舍楼水电安装工程工程款。

昌达公司曾用名南阳市盛世昌达装饰工程有限公司，2021年1月22日变更为现公司名称。

诉讼中，原告称，其与永洋公司不存在任何合同关系，不要求其支付工程款；被告称，2021年2月5日永洋公司给昌达公司支付工程款60万元，该款实际是支付给原告的，原告对此不予认可。

上述事实由《10万全线楼房猪舍汇总表》、《汝州区汝州产业园1场区6标段猪舍吊顶工程峻工验收清单》、《汝州区汝州产业园1场区6标段猪舍吊顶工程峻工结算清单》、结算承诺书、《中建七局四公司汝州牧原综合体项目一期工程吊顶通风热交换工程专业分包合同》及庭审笔录等在案佐证。

本院认为，原告与被告之间存在合同关系。首先，虽然原被告没有签订书面的承包合同，但涉案工程实际由原告包工包料进行了施工；其次，被告系汝州牧原综合体项目一期工程5标、6标猪舍安装工程和吊顶工程的总承包商，被告就所承包工程进行了分包，原被告持有的《10万全线楼房猪舍汇总表》分包单位处仅有原告签名；第三，原被告及第三人提交的、涉案工程施工中形成的《10万全线楼房猪舍汇总表》、验收清单、结算清单等书面材料涉及的施工人为原告或原告班组，上述书面材料中均不涉及第三人；第四，诉讼中被告及第三人为证实涉案工程分包给永洋公司，永洋公司再次转包给昌达公司的事实，向本院提交了部分微信聊天记录及银行转账，但据此不足以认定相关事实。为此，本院多次要求被告及第三人永洋公司提交涉案工程分包给第三人及第三人之间进行工程转包的合同等书面材料，但被告及第三人未能提供，不符合公司之间工程分包或转包的通常做法；第五，被告及永洋公司虽均主张案涉的6#楼的吊顶通风热交换工程由被告分包给永洋公司，永洋公司又转包给昌达公司，其所述与招标文件中“要求投标方具有独立建筑装饰装修专业承包二级及以上资质，不得将承包范围内的任何工作转包给第三方”的内容相悖。关于被告应向原告支付工程款数额问题。被告就汝州牧原综合体项目（一期）5#、6#楼的吊顶通风热交换工程公开进行招标，被告招标的目的除选择合格的分包商，另一重要目的就是降低施工成本，取得经营效益，据此可确认被告分包的工程价格应低于汝州牧原确认的承包价；由于原告不具有相应的施工资质，原被告之间的施工合同不具有法律效力，原被告据此确定的工程量不能作为确定支付工程款数额的最终标准，且按此数额支付工程款也与被告将涉案工程进行分包的目的不符。根据5#、6#楼的吊顶通风热交换工程按照“由分包人按照承包人与发包人优惠后最终结算含税总造价对承包人优惠8%”的标准确定中标单位，被告据此标准与永洋公司签订了5#楼分包合同的事实，原告工程款的数额也应按此标准确定更为公平合理，即被告应向原告支付工程款的数额为1871427.87元（2034160.73元×92%）。因被告未及时向原告支付涉案工程款，原告要求被告支付欠款利息，符合法律规定，本院依法予以支持。被告主张，昌达公司转账支付给城创公司60万元系付涉案工程款，因原告不予认可，被告也无其他证据证实其主张，对此本院不予认定。综上，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告中建七局第四建筑有限公司于判决生效后十日内向原告***支付1871427.87元及利息，利息以1871427.87元为基数，按2021年3月11日一年期市场报价利率自2021年3月11日起计算至清偿完毕之日止；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23386元，减半收取计11693元，由原告***承担1139元，被告中建七局第四建筑有限公司承担10554元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判员　　李俊杰

二〇二一年十一月二十六日

书记员　　张霄汉

附相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;

(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。