山东顺利建筑有限公司、某某润水利工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁04民终560号 上诉人（原审被告）：山东顺利建筑有限公司，住所地山东省枣庄市***珠江路8号23号楼一层1010号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，山东顺同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东顺同律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***润水利工程有限公司，住所地山东省枣庄市***永福南路31号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东腾翔市政工程有限公司，住所地山东省枣庄市*****大厦3#楼22B4室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 原审被告：山东顺利建筑有限公司**分公司，住所地山东省枣庄市*****镇山官路路北130号。 负责人：**，经理。 上诉人山东顺利建筑有限公司（以下简称顺利公司）因与被上诉人***润水利工程有限公司（以下***润公司）、被上诉人山东腾翔市政工程有限公司（以下简称腾翔公司）、原审被告山东顺利建筑有限公司**分公司（以下简称顺利公司**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市***人民法院（2022）鲁0403民初3026号民事判决，向本院提起上诉。晟润公司上诉后未按规定预缴案件受理费，本院口头裁定按其撤回上诉处理。本院于2023年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人顺利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人仅需向被上诉人腾翔公司支付工程款435,294.31元(应得工程款522,009.28元-预留质保金86,714.97元)，2.一、二审诉讼费由被上诉人腾翔公司承担。(庭审中第一项请求曾经增加为：改判上诉人仅需向被上诉人腾翔公司支付工程款335,294.31元（应得工程款522,009.28元-预留质保金86,714.97元-保证金10万元，但未按规定对增加的请求补交受理费。）事实和理由：一、一审法院未查明被上诉人腾翔公司完工的工程总造价数额，而对被上诉人腾翔公司单方制作的施工结算单进行了错误采纳，导致对涉案的工程价款进行了错误的认定。被上诉人腾翔公司在施工过程中因故撤场，并未全部完成工程量清单的施工内容，后由案外人***完成剩余部分，并产生了整改费用42,290.23元。但一审法院在计算被上诉人腾翔公司已完工程的总价款时，仅单方采纳被上诉人腾翔公司单方制作的施工结算单，而未充分考虑该施工结算单是否客观真实。上诉人认为，在计算被上诉人腾翔公司的已完工程总价款时，应根据(上诉人与晟润公司的工程审计报告确认的总工程量-案外人***完成的施工量×附件中的工程量清单单价-整改费用42,290.23元-1,170,000元已付款)，得出被上诉人腾翔公司的应得工程总价款为522,009.28元。对此，上诉人在一审庭审亦提供了相应的证据，但一审法院却对该证据分析时进行了模棱两可的处理，最终导致被上诉人腾翔公司的工程总价款进行了错误认定。二、一审法院未对涉案的工程价款预留5%的质量保证金。根据被上诉人腾翔公司提供的与顺利公司**分公司的施工合同可见，在合同第四条第2款已明确约定5%的质保金进行提取，待一年后无质量问题进行无息返还。涉案工程于2022年7月12日才通过竣工验收并审计。故在计算被上诉人的应得工程价款时，应预留5%的质量保证金86,714.97元(按照工程总造价1,734,299.51元×5%)，且在2023年7月12日后再进行返还。三、一审法院判决支持上诉人向被上诉人腾翔公司支付利息的认定错误。被上诉人腾翔公司一审中并未提供证据证明其在中途撤场后向上诉人进行交接，确认已完工程量以及总价款。而且，因被上诉人腾翔公司施工内容不符合约定致使上诉人不得不另寻他人来完成剩余施工，导致了合同的进度拖延，无法在2021年12月15日前完成交工以及晟润公司无法及时拨付工程款。在此情形下，却仍然支持被上诉人腾翔公司要求利息的主张，显然严重违背契约精神及明显不公。四、一审法院适用法律错误，在判决诉讼***全费的承担问题上，未考虑到被上诉人腾翔公司诉讼请求不合理产生了“枉诉费”，而对此皆判由上诉人为此买单。被上诉人腾翔公司在一审开庭时将原诉讼请求要求上诉人支付工程款1,091,987.03元变更为736,288.77元及利息。上诉人认为，被上诉人腾翔公司诉讼请求的变化是因其诉讼主张不精准所导致，对此产生的“枉诉费”不应由上诉人全部买单。五、案涉的农田建设项目施工合同中第九条约定了履约担保金10万元，签订合同前由腾翔公司缴纳至顺利公司指定账户，但是至今腾翔公司未将该担保金支付给上诉人。然而，因为被上诉人腾翔公司在施工过程中撤出，造成工程未能按约推进。同时，因施工不合格给上诉人造成了额外的整改费用支出，故上诉人认为向被上诉人支付的工程款中应扣除此10万元履约担保金，扣除后，上诉人需向被上诉人腾翔公司支付工程款计335,294.77元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院改判或发回重审。 被上诉人腾翔公司辩称，顺利公司上诉不成立，认可一审法院的判决及事实认定。 被上诉人晟润公司辩称，一、同意上诉人的上诉意见。二、一审判决认定事实和适用法律均有错误。1.案涉工程的发包人并非答辩人。按照被上诉人一审提交的《2021年枣庄市*****镇0.8万亩高标准农田建设项目中标公告》，答辩人为案涉工程的承包人，案涉工程的发包人为**镇人民政府。一审法院无视上述基本事实，直接认定答辩人为发包人明显错误。2.一审判决适用法律错误。一审判决在错误认定答辩人为案涉工程发包人的情况下，进而错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条的规定，判决答辩人在欠付工程款的范围内承担支付责任。在答辩人不是案涉工程发包人而是承包人的情况下，一审判决错误地突破合同相对性原则判决答辩人承担支付责任属于适用法律错误。同时，按照答辩人与顺利公司之间的《工程机械劳务合同》的约定，答辩人的付款条件为“待财政资金拨付到位后”，而截至一审辩论终结前，财政资金尚未足额拨付，尚未达到支付全部工程款的付款条件，答辩人不存在欠付顺利公司工程款的事实。 原审被告顺利公司**分公司未陈述意见。 腾翔公司向一审法院起诉请求：1.判令被告顺利公司**分公司向原告支付工程款736,288.77元及利息(利息以736,288.77元为基数，自2022年4月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。)；2.被告晟润公司、顺利公司对上述工程款及利息共同承担付款责任；3.诉讼费、保全费等由三被告承担。 一审法院认定事实：2021年9月26日，晟润公司与顺利公司就2021年枣庄市*****镇0.8万亩高标准农田建设项目签订《工程机械劳务合同》，主要内容为：工程实行固定单价承包，工程量据实结算。工期为2021年12月15日前全部完成并达到竣工验收条件。质保期一年，项目无预付款，待财政资金拨付到位后按照工程进度拨付工程款，留作3%作为质保金，一年后经验收合格无质量问题一次性无息付清。顺利公司同日***公司出具书面承诺，本工程自行施工，不会分包，同意每发现一处分包罚款十万元，如若不及时缴纳相关罚款，则视为同意自动解除合同，可不予结算。双方同日签订的工程质量保修书中约定，工程质量保修期十二个月，从工程竣工验收合格并移交之日起计算。上述***及工程质量保修书为《工程机械劳务合同》的附件，具有同等法律效力。双方同时就工程报价达成一致确认为3,945,588.01元。2021年10月21日，顺利公司**分公司与原告就2021年枣庄市*****镇0.8万亩高标准农田建设项目签订施工协议，协议约定施工范围为施工图内部分项工程内容（疏浚渠道、田间道路），工期：2021年12月15日前完成。双方确认工程量及造价为3,392,377.23元，采用固定单价、工程量据实结算。合同约定付款方式为按照工程总量的百分比计算，工程验收合格审计后拨付审定款的100%。原告根据案外人***签字的工程量签证单、安全日记结合其施工的工程量主张工程款为1,906,288.77元。庭审中，原告自认收到顺利公司**分公司已付工程款117万元。施工过程中，原告因故撤场，剩余工程由案外人***实际施工。庭审结束后，被告顺利公司**分公司自认与案外人***之间就案涉工程结算费用为1,100,819.46元，同时确认**施工期间部分工程验收未通过进行了整改，花费整改费用42,290.23元。其中**签字手写部分为31,479元（大写叁万壹仟元整）。原告对该结算单真实性无异议，但对工程量清单真实性无法确定，同时对整改费用真实性有异议，对由**签字的手写记账单真实性无异议，对证明目的有异议，该部分款项已经通过**转给***，不应在其诉请金额中予以扣除。晟润公司对庭后顺利公司**分公司提供的上述证据，认为原告诉请工程量无事实依据，结算、整改情况其公司亦不知情，对其公司无法律效力。晟润公司出具说明，2022年9月9日向枣***商贸有限公司支付混凝土材料款20万元，会计记账为***公司的工程款。原告认为该款项是经原告同意，***公司支付给**作为晟润公司支付给原告的工程款。案涉工程***公司、顺利公司、种威签字后委托中环（北京）工程管理有限公司进行了工程造价审核，该公司2022年7月12日出具工程造价咨询报告书，审定工程造价为3,296,650.88元。原告提交的工程结算单1,906,288.77元、顺利公司**分公司提交的***结算单1,100,819.46元，以上合计3,007,108.23元，案涉工程审计造价为3,296,650.88元，两者相差289,542.65元。案涉工程已于2022年6月通过验收，晟润公司自认工程造价3,296,650.88元，已拨付220万余元，剩余工程款1,096,650.88元（3,296,650.88元-220万元）截至本案庭审时未支付。 一审法院认为，原告与被告顺利公司**分公司就案涉工程签订的施工协议系双方真实意思表示，应属有效。关于原告主张的工程款数额问题，庭审中被告顺利公司**分公司认可案涉工程经由案外人***介绍给原告进行施工，在原告中途撤场后剩余工程又交由案外人***施工，两次向***进行转账（***的劳务费）可以认定***对案涉工程知情。在此情况下，***向原告出具的工程量签证单具有一定的参考性。通过庭审查明的事实可以认定，案涉工程只有原告及案外人***进行了施工，案涉工程业已进行了工程造价咨询审计并已通过验收。被告顺利公司**分公司自认***工程结算价款为1,100,819.46元，结合该审计造价及被告顺利公司**分公司已经支付给原告的工程款117万元，按照上述逻辑推理，原告还应获得1,025,831.42元，原告现主张的工程款为736,288.77元，两者相差289,542.65元。即便按照被告顺利公司的抗辩，原告存在部分施工不符情形，但上述部分造价及差价均在工程造价咨询报告的合理范围之内，即原告单方制作的施工结算单与***结算单合计金额基本均在工程造价咨询报告审计的合理范围之内，在被告顺利公司**分公司不与原告进行结算、***收取顺利公司**分公司部分款项的情况下，结合***的结算单，原告诉请的工程款736,288.77元所依据的证据，在双方约定了固定单价（按实际工程量结算）不进行审计结算的情况下，相比被告所提证据具有高度盖然性。庭审后，被告顺利公司提交由**签字的整改费用31,479元（大写叁万壹仟元整）。原告对由**签字的手写记账单真实性无异议，对证明目的有异议，认为该部分款项已经通过**转给***，但未提供证据予以证实，对该部分费用，该院予以扣减。实际扣减金额为31,000元，原告工程款应为705,288.77元（736,288.77元-31,000元）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在被告顺利公司与被告晟润公司签订的工程机械劳务合同第九条第九项中明确约定顺利公司不得将本工程转包、分包，但被告顺利公司依然以其**分公司的名义就案涉工程向原告进行了转包、分包，在原告具有施工资质的情况下，被告顺利公司的上述转包行为违反了合同约定，但该约定不能对抗原告的实际施工人地位，在被告晟润公司庭审自认尚有1,096,650.88元工程款未支付被告顺利公司的情况下，原告诉请被告晟润公司承担工程款支付责任，具有事实及法律依据，该院予以支持。关于案涉工程款利息问题，根据上述司法解释第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计算，通过庭审查明的事实，案涉工程于2022年6月通过验收，同年7月12日进行了工程造价审计，结合被告顺利公司与被告晟润公司合同约定，合同工期为2021年12月15日前全部完成并达到竣工验收条件，工程经竣工验收合格，上交全部竣工材料并办理竣工手续后进行完工结算。因此，案涉工程款的利息支付时间以2022年7月12日通过验收并审计开始计算符合规定，同时因原告与被告顺利公司**分公司就工程款利息计付标准没有约定，该院参照同期贷款市场报价利率计算上述欠付工程款利息，利息从2022年7月12日起，以705,288.77元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。因被告顺利公司**分公司系被告顺利公司的分公司，依法不具有法人资格，其民事责任由被告顺利公司承担。 一审法院判决：一、被告山东顺利建筑有限公司自判决生效之日起三十日内支付原告山东腾翔市政工程有限公司工程款705,288.77元及利息（利息：以欠付工程款705,288.77元为基数，从2022年7月12日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）；二、被告***润水利工程有限公司在欠付被告山东顺利建筑有限公司工程款1,096,650.88元范围内对第一项判决承担责任；三、驳回原告山东腾翔市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10,853元，由原告山东腾翔市政工程有限公司、被告山东顺利建筑有限公司各负担5,426.5元；保全费5,000元，由被告山东顺利建筑有限公司负担，均于判决生效后七日内交纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人顺利公司提交***出具《情况说明》一份，拟证***公司主张工程量与实际有出入，腾翔公司质证不认可其内容。腾翔公司提供《***》一份，拟证明双方均不申请鉴定，故应认定上诉人认可其主张工程量，顺利公司质证对证明目的不认可。本院对上述证据真实性予以认定，但证明力需综合其他证据认定。 一审查明的相关事实，本院予以确认。另查明，腾翔公司于2021年底退出案涉工程施工时，双方未办理交付验收手续。一审诉前调解时，腾翔公司明确不申请鉴定，其自己制作的工程量及工程造价清单，载明价款为1,906,288.77元，仅加盖本公司公章。但其所载部分施工内容，如“混凝土管平段安装，公称直径600mm以内”、“树根”等项目，超出了其与顺利公司之间约定的施工清单内容和《工程造价咨询报告书》所载决算审核内容；“路肩（记载为3宗）”、“泥结石路面机耕路”等项目超出《工程造价咨询报告书》决算审核内容；“运距≤0.5km,自卸车5t”项目数量与***施工结算工程量相加，超出《工程造价咨询报告书》决算审核内容。上诉人顺利公司对腾翔公司制作的工程造价清单不认可，并提交其与***均认可的工程量清单，载明价款为1,734,299.51元,大部分内容与顺利公司提交的造价清单一致，但不存在前述超出约定范围或造价咨询范围的内容。二审审理中，上诉人认可，腾翔公司主张的施工工程造价多计金额为167981.68元，即认可腾翔公司施工造价为1738307.09元。 本院认为，腾翔公司与顺利公司**分公司就案涉工程签订的施工协议虽然系双方真实意思表示，但因该协议违反了建设工程合同不得转包的法律强制性规定，为无效合同，一审法院认定该协议为有效不当，应予以纠正。虽然上述合同为无效合同，***公司施工的案涉工程已经完工，且经整改后验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》的规定，应当参照双方之间的合同约定的标准和方式结算工程价款。 本案的争议焦点为：一、工程造价的认定是否正确；二、整改费用金额是否正确；三、质量保证金应否扣减；四、上诉人关于利息、履约保证金等主张是否成立。 一，工程造价的认定是否正确。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。腾翔公司提交的工程造价清单，系其单方制作，上诉人不认可，故不能作为认定工程量的充分依据，腾翔公司依据该造价清单主张其施工工程造价为1,906,288.77元，证据不足；其次，腾翔公司提交的工程造价清单，在所列施工项目中存在超出与顺利公司约定的内容，也存在超出晟润公司与顺利公司之间的《工程造价咨询报告书》所载的施工内容，且无证据证实双方认可该增加的施工内容；第三，一审中以***施工结算款和腾翔公司主张的结算款不超过《工程造价咨询报告书》工程总审计金额为由，对其结算单予以采信，但是，因为《工程造价咨询报告书》系晟润公司与顺利公司之间按其双方合同约定的价格进行结算，与本案中顺利公司和腾翔公司之间系不同的合同关系，综合前述理由，顺利公司主张的结算金额，依据不足；第四，根据民事诉讼法的规定，对于当事人自认的内容，对方无需举证。上诉人提交其认可的工程量清单，载明工程价款为1,734,299.51元，清单中已详细列举了腾翔公司施工内容，大部分内容与腾翔公司提交的清单一致，但不存在前述超出约定范围和超出《工程造价咨询报告书》的施工内容，单价亦与双方约定单价一致，符合公平原则，应作为认定工程价款依据。二审审理中，上诉人认可腾翔公司施工造价为1738307.09元，对此本院予以认定。 二，整改费用金额是否正确。顺利公司主张应扣除整改费用为42,290.23元，但其提交的整改费用单据中，由**认可手写部分仅为31,479元（大写叁万壹仟元整），数额大小写不一致。腾翔公司审理中虽然辩称该款项已支付但证据不足，一审判决按照31000元计算，并无不当。因未对整改费用进行鉴定，上诉人主张应扣除整改费用42,290.23元证据不足，不予支持。 三，质量保证金应否扣减。腾翔公司与顺利公司约定待一年后无质量问题进行无息返还。根据规定，质保金返还期限从竣工验收之日起算。虽然整个工程系2022年6月份通过验收，但由于腾翔公司系2021年底中途撤出，顺利公司接收施工部分后另行安排他人继续施工，该行为应视为擅自转移使用，质保金返还期限应从顺利公司接收工程安排他人施工时起算。由于至目前已满约定的一年时间，应视为质保金返还期限已界至。上诉人要求扣减质保金的主张，不予支持。 四，利息、履约保证金等主张是否成立。利息应为工程款的孳息，上诉人所称不应计算利息，依据不足。关于履约保证金问题，因当事人并未实际先行交纳保证金即开始履行，且上诉人提出该补充请求后未按规定补缴案件受理费，故对上诉人主张扣除履约保证金，不予支持。另外，上诉人主***公司在一审开庭时将原诉讼请求由1,091,987.03元变更为736,288.77元及利息，因而产生“枉诉”费用，该费用应由其自行承担，但是一审判决并未按变更前的标的额计算受理费，故上诉人该主张不成立。另外，被上诉人晟润公司未依法提出上诉，故其答辩中提出的主张不予审理。 因此，上诉人顺利公司欠付被上诉人腾翔公司的工程款应为为：1,738307.09元-31000元-117万元＝537307.09元。 综上所述，上诉人顺利公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定的工程欠款数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省枣庄市***人民法院（2022）鲁0403民初3026号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分,即“二、***润水利工程有限公司在欠付山东顺利建筑有限公司工程款1,096,650.88元范围内对第一项判决承担责任；三、驳回山东腾翔市政工程有限公司的其他诉讼请求。”“案件受理费10,853元，由山东腾翔市政工程有限公司、山东顺利建筑有限公司各负担5,426.5元；保全费5,000元，由山东顺利建筑有限公司负担，均于判决生效后七日内交纳。” 二、变更山东省枣庄市***人民法院（2022）鲁0403民初3026号民事判决第一项内容为：“山东顺利建筑有限公司自本判决生效之日起三十日内支付山东腾翔市政工程有限公司工程款537307.09元及利息（利息以欠付工程款537307.09元为基数，从2022年7月12日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审受理费5350元，由山东顺利建筑有限公司负担1691元，山东腾翔市政工程有限公司负担3659元，于本判决生效后七日内缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　锋 审 判 员　*** 二〇二三年五月十七日 法官助理　*** 书 记 员　赵　丽