抚顺市宏业园林景观工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽04民终1045号

上诉人（原审被告）：抚顺市宏业园林景观工程有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区将军街65-1号楼1单元南102号。

法定代表人：张洢僮，该公司经理。

上诉人（原审被告）：***，女，1956年12月3日出生，满族，住辽宁省抚顺市新抚区。

二上诉人共同的委托诉讼代理人：刘畅、李琳（实习），辽宁承融律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月10日出生，满族，住辽宁省新宾满族自治县。

委托诉讼代理人：李树森，辽宁寰天城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地：辽宁省抚顺市胜利经济开发区南花园街南花园街南昌路16号。

法定代表人：张天才，该公司经理。

委托诉讼代理人：林强，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：新宾满族自治县住房和城乡建设局，住所地：辽宁省新宾满族自治县新宾镇肇兴路19号。

委托诉讼代理人：纪纯伟，辽宁纯伟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：抚顺宏泰建筑工程有限责任公司，住所地：辽宁省新宾满族自治县新宾镇。

法定代表人：姜永霞，该公司经理。

委托诉讼代理人：李东阳，该公司原法人。

上诉人抚顺市宏业园林景观工程有限公司（以下简称宏业公司）、***因与被上诉人***、抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤公司）、新宾满族自治县住房和城乡建设局（以下简称新宾城建局）、抚顺宏泰建筑工程有限责任公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院(2021)辽0422民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

宏业公司上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，发回重审依法改判；2、请求法院判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院在上诉人宏业公司、***与被上诉人***不存在建设工程施工合同关系的情况下认定上诉人向被上诉人***支付工程款属严重的认定事实及适用法律错误。根据《民法典》第七百八十八条的规定建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。首先，上诉人宏业公司于2012年10月19日与中煤公司签订《建筑工程分包合同》是案涉工程的承包方并非发包方，也没有将工程发包或分包给任何单位及个人。其次，上诉人宏业公司、***与被上诉人***未签订任何建设工程施工合同，也从未达成过被上诉人***为上诉人进行施工的合意。一审判决前后矛盾在判决第七页认定了“***挂靠宏泰公司”的事实，但最终却判决与被上诉人***没有建设工程施工合同关系的上诉人宏业公司及***承担支付工程款的责任。上诉人宏业公司退出涉案工程施工后与中煤公司及宏泰公司签订了《变更协议》，变更协议约定将涉案工程分包单位由宏业公司变更为宏泰公司，一切法律后果由宏泰公司承担，中煤公司、宏泰公司及宏业公司均在《变更协议》中盖章确认。说明宏业公司已与中煤公司解除施工合同关系，宏泰公司与中煤公司之间成立施工合同关系，一审判决认定***挂靠在宏泰公司进行施工，根据《民法典》第四百六十五条规定的合同相对性原则，***给谁施工应向谁主张权利，而不应向上诉人主张权利。二、一审法院依据未出庭的宏泰公司出具的一份不符合法律规定标准的证实材料，认定被上诉人***是涉案工程的实际施工人及其施工工程量是认定事实错误。(一)一审第一次开庭时上诉人没有参加庭审，根据庭审笔录，被上诉人***在第一次开庭中并没有提交任何证据。第二次庭审过程中被上诉人***向法庭仅提交了一份宏泰公司出具的证实材料，根本无法证明***是案涉工程的实际施工人及施工的工程量。首先，一审两次开庭宏泰公司均没有出庭，在宏泰公司未出庭的的情况下此份证实的真实性不应被认定。此份证实没有宏泰公司法定代表人或负责人的签字或盖章，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条第一款的规定：“单位向人民法院出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料。可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”宏泰公司出具的证实材料并不符合法律规定的形式，不能作为证明案件事实的证据。其次，此份证实仅陈述了被上诉人***挂靠在宏泰公司进行施工，并没有任何文字体现宏泰公司认可工程款归实际施工人***所有，***也可以主张权利。一审法院的认定是法官自己的主观臆断，完全不顾本案为建设工程施工合同纠纷的案由，在上诉人与***没有任何施工合同关系的情况下认为***是本案适格主体，是完全错误的。(二)一审法院错误的分配了举证责任，***主张上诉人应向其支付工程款，应该提供证据证明其施工的工程量。根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被上诉人***有举证证明其施工工程量的责任。一审法院在***未提供任何证据的情况下，酌情认定宏业公司及***的工程量，来反推***的工程量是十分错误及荒唐的。一审法院在判决第六页确认了***提交的《变更协议》及情况说明的真实性。既然***提交了《变更协议》及情况说明，说明***对《变更协议》及情况说明的内容明知且认可，签订情况说明时第一笔工程款已经汇入宏业公司账户，约定双方对第一笔拨款与之后工程款无纠纷，说明宏业公司与宏泰公司对案涉宏业公司施工的工程款进行了结算，双方已经明确了认可第一笔工程款归宏业公司所有。然而在判决书第十页、十一页本院认为第四部分认定工程款金额时一审法院却认为情况说明中宏泰公司与宏业公司之间约定：“工程第一次拨款与之后结算工程无任何关系并无任何纠纷”，没有清楚、明确的表达第一次拨款归***或宏业公司所有，简直是自相矛盾。三、一审法院认定***是实际施工人，挂靠在宏业公司属于认定事实错误。宏业公司对涉案工程进行施工时***已退休，帮助宏业公司负责工程甲乙方的沟通、收集施工相关数据统计整理及上报相关部门的具体工作，也就是说负责帮宏业公司跑腿，获得相应的劳务费用。由于其工作性质的原因在相关文件上代表宏业签字是非常正常的，并不能以此认定其是实际施工人，与宏业公司是挂靠关系。另外，实际施工人是指具备筹措资金、组织人员、机械进行施工并由独立核算能力的自然人、法人或其他组织。形成挂靠关系需要挂靠方与被挂靠方通过书面的合同对工程范围、工程价款、管理费用、税费及工程质量等进行约定。而本案***作为退休女职工完全不具备独立承包、进场施工的能力，***与宏业公司之间也没有关于挂靠的意思表示及书面合同。因此，一审法院认定***是实际施工人，挂靠在宏业公司是完全错误的。四、一审法院认定本案诉讼时效未经过是错误的。一审时上诉人提出如果法院认为上诉人应该向被上诉人***支付工程款，那么本案的诉讼时效也已经经过。一审法院认为被上诉人***在2019年才发现第一笔工程款支付给了宏业公司，因此没有超过诉讼时效是完全错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也没有结算的，为当事人起诉之日。本案工程款已经于2015年7月31日全部结算并支付完毕，且被上诉人***自认已经收到第二、三笔工程款。因此，如果***是实际施工人其在2015年7月31日就应当知道其权利被侵害，应该主张权利。根据《民法典》第一百八十八条的规定诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，被上诉人***在收到工程款后长达近六年未主张权利，其主张权利的诉讼时效已经经过。

上诉人***的上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，发回重审依法改判；2、请求法院判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院在宏业公司、***与被上诉人***不存在建设工程施工合同关系的情况下认定上诉人向被上诉人***支付工程款属严重的认定事实及适用法律错误。根据《民法典》第七百八十八条的规定建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。首先，宏业公司于2012年10月19日与中煤公司签订《建筑工程分包合同》是案涉工程的承包方并非发包方，也没有将工程发包或分包给任何单位及个人。其次，宏业公司、***与被上诉人***未签订任何建设工程施工合同，也从未达成过被上诉人***为上诉人进行施工的合意。一审判决前后矛盾在判决第七页认定了“***挂靠宏泰公司”的事实，但最终却判决与被上诉人***没有建设工程施工合同关系的宏业公司及***承担支付工程款的责任。宏业公司退出涉案工程施工后与中煤公司及宏泰公司签订了《变更协议》，变更协议约定将涉案工程分包单位由宏业公司变更为宏泰公司，一切法律后果由宏泰公司承担，中煤公司、宏泰公司及宏业公司均在《变更协议》中盖章确认。说明宏业公司已与中煤公司解除施工合同关系，宏泰公司与中煤公司之间成立施工合同关系，一审判决认定***挂靠在宏泰公司进行施工，根据《民法典》第四百六十五条规定的合同相对性原则，***给谁施工应向谁主张权利，而不应向上诉人主张权利。二、一审法院依据未出庭的宏泰公司出具的一份不符合法律规定标准的证实材料，认定被上诉人***是涉案工程的实际施工人及其施工工程量是认定事实错误。(一)一审第一次开庭时上诉人没有参加庭审，根据庭审笔录，被上诉人***在第一次开庭中并没有提交任何证据。第二次庭审过程中被上诉人***向法庭仅提交了一份宏泰公司出具的证实材料，根本无法证明***是案涉工程的实际施工人及施工的工程量。首先，一审两次开庭宏泰公司均没有出庭，在宏泰公司未出庭的的情况下此份证实的真实性不应被认定。此份证实没有宏泰公司法定代表人或负责人的签字或盖章，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条第一款的规定：“单位向人民法院出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料。可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”宏泰公司出具的证实材料并不符合法律规定的形式，不能作为证明案件事实的证据。其次，此份证实仅陈述了被上诉人***挂靠在宏泰公司进行施工，并没有任何文字体现宏泰公司认可工程款归实际施工人***所有，***也可以主张权利。一审法院的认定是法官自己的主观臆断，完全不顾本案为建设工程施工合同纠纷的案由，在上诉人与***没有任何施工合同关系的情况下认为***是本案适格主体，是完全错误的。(二)一审法院错误的分配了举证责任，***主张上诉人应向其支付工程款，应该提供证据证明其施工的工程量。根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被上诉人***有举证证明其施工工程量的责任。一审法院在***未提供任何证据的情况下，酌情认定宏业公司及***的工程量，来反推***的工程量是十分错误及荒唐的。一审法院在判决第六页确认了***提交的《变更协议》及情况说明的真实性。既然***提交了《变更协议》及情况说明，说明***对《变更协议》及情况说明的内容明知且认可，签订情况说明时第一笔工程款已经汇入宏业公司账户，约定双方对第一笔拨款与之后工程款无纠纷，说明宏业公司与宏泰公司对案涉宏业公司施工的工程款进行了结算，双方已经明确了认可第一笔工程款归宏业公司所有。然而在判决书第十页、十一页本院认为第四部分认定工程款金额时一审法院却认为情况说明中宏泰公司与宏业公司之间约定：“工程第一次拨款与之后结算工程无任何关系并无任何纠纷”，没有清楚、明确的表达第一次拨款归***或宏业公司所有，简直是自相矛盾。三、一审法院认定***是实际施工人，挂靠在宏业公司属于认定事实错误。宏业公司对涉案工程进行施工时***已退休，帮助宏业公司负责工程甲乙方的沟通、收集施工相关数据统计整理及上报相关部门的具体工作，也就是说负责帮宏业公司跑腿，获得相应的劳务费用。由于其工作性质的原因在相关文件上代表宏业签字是非常正常的，并不能以此认定其是实际施工人，与宏业公司是挂靠关系。另外，实际施工人是指具备筹措资金、组织人员、机械进行施工并由独立核算能力的自然人、法人或其他组织。形成挂靠关系需要挂靠方与被挂靠方通过书面的合同对工程范围、工程价款、管理费用、税费及工程质量等进行约定。而本案上诉人***作为退休女职工完全不具备独立承包、进场施工的能力，***与宏业公司之间也没有关于挂靠的意思表示及书面合同。因此，一审法院认定***是实际施工人，挂靠在宏业公司是完全错误的。四、一审法院认定本案诉讼时效未经过是错误的。一审时上诉人提出如果法院认为上诉人应该向被上诉人***支付工程款，那么本案的诉讼时效也已经经过。一审法院认为被上诉人***在2019年才发现第一笔工程款支付给了宏业公司，因此没有超过诉讼时效是完全错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也没有结算的，为当事人起诉之日。”本案工程款已经于2015年7月31日全部结算并支付完毕，且被上诉人***自认已经收到第二、三笔工程款。因此，如果***是实际施工人其在2015年7月31日就应当知道其权利被侵害，应该主张权利。根据《民法典》第一百八十八条的规定诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，被上诉人***在收到工程款后长达近六年未主张权利，其主张权利的诉讼时效已经经过。

被上诉人***辩称，同意一审判决，请求维持原判，驳回二上诉人的上诉请求。16万元现金给付之后，***才撤场的。如果不拿到钱，她是不会撤场的。所以，***不认可收到16万元有悖事实，法庭不认可她收到16万元也有悖常理。不劳动者不得钱，少劳动就应该少拿钱，***没有干那么多的活，就不应该拿那么多的钱，多拿的就应该退回。不应该得到的钱，占有了就应该支付利息，货币是有时间价值的，应该从2012年12月开始支付占用资金的利息，但我方对利息部分没有提出上诉。

被上诉人中煤公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人新宾城建局辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人宏泰公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令中煤公司、新宾城建局、宏泰公司、宏业公司、***连带给付工程款70万元及迟延付款利息75.6万元(从2012年2月至2021年1月按月息1分计算的利息)，共计145.6万元；2、本案诉讼费由中煤公司、新宾城建局、宏泰公司、宏业公司、***共同负担。

一审法院认定事实：中煤公司经过招投标程序中标后，于2012年10月16日与新宾城建局签订《建设工程施工合同》，工程名称为“新宾县2012年**)”，合同价款为921.576838万元。同年10月19日，中煤公司与宏业公司签订《建筑工程分包合同》，将该工程转包给宏业公司，宏业公司在分包合同“乙方”处盖公章，***在合同乙方“委托代理人”处签字。《建筑工程分包合同》约定：工程名称为“新宾县2012**”；工程内容及范围为外墙保温；工期为2012年10月22日开工至2013年5月31日竣工。此后，***组织人员和设备进场施工，在仅施工了两栋楼房后，***与***协商，***退出该分包合同项下工程内容的施工，变更由***继续施工。2014年该工程进行结算时，***挂靠宏泰公司，由宏泰公司时任经理李东阳经手与中煤公司、宏业公司三方签订《变更协议》，该协议内容为“经甲(中煤公司)乙(宏业公司)丙(宏泰公司)三方协商一致，同意将新宾满族自治县2012年既有居住建筑供热计量及节能改造工程二标段(一区)工程施工顶目分包单位由乙方变更为丙方(分包合同编号G-2012004)，由此所产生的一切法律风险及后果由丙方承担。2014年11月17日，***以宏业公司名义拟写《情况说明》一份，并由李东阳经手加盖宏泰公司公章，具体内容为：“新宾满族自治县2012年**由于该工程施工项目变动，门窗维修、刷外墙涂料均由抚顺鸿(宏)泰建筑工程有限责任公司承揽施工。为此我公司同意解除此前与中煤建设(集团)有限公司签署的工程分包合同。此后工程施工项目的管理、安全生产、工程质量、工程决算书的编制、工程款结算等相关后续工作均由抚顺鸿(宏)泰建筑工程有限责任公司负责。本公司并在此声明此工程第一次拨款与之后结算工程款无任何关系并无任何纠纷”。

2015年1月27日经审计部门审计后，工程结算核定金额为269.436069万元。新宾城建局已将工程款269.436069万元于结算前后分别支付给中煤公司，中煤公司在扣除5.388721万元费用后，将剩余工程款264.047348万元分三次支付完毕。具体支付情况为：2013年12月19日中煤公司将第一笔工程款68.54834万元转入宏业公司账户，中煤公司财会账付款凭证摘要记载为宏业公司“***”外委费；2015年5月22日将工程款132.943649万元以材料费名义转入新宾满族自治县东盈物资经销部，转账支票存根附加信息处由“***”签字确认；2015年7月31日中煤公司将第三笔工程款62.555359万元以劳务费名义汇入宏泰公司账户，中煤公司财会账付款凭证摘要记载为宏泰公司“***”劳务费和质保金。对于上述三笔工程款，***自认已经通过宏泰公司收到第二笔和第三笔工程款，宏业公司认可第一笔工程款由其收取，且未支付给***。

另查明：庭审中宏业公司、***主张2012年在其所完成施工的两栋楼房时，共计支出施工费用10万元，其中包括支出吊篮租金4万元，支付给两栋楼的施工承包人马某6万元。马某出具的证实称，2012年至2014年期间共收到宏业公司支付工程款6万元，2015年6月，马某在收到宏泰公司的工程结算款后(马某在本案施工工程同期亦给宏泰公司进行了本案之外其他工程的施工)又将该6万元工程款返还给***和宏业公司。对于4万元租用设备支出，宏业公司和***未向本院提交证据予以证明。

又查明：中煤公司中标合同价款为921.576838万元的施工工程，但在本案结算为269.436069万元的工程施工结束后，对于中标范围内的剩余工程内容因故未能继续施工。

一审法院认为，本案争议焦点一、关于本案合同效力。《最高人民法院》(法释[2020]25号)第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案，中煤公司承揽案涉工程后将工程全部转包给***挂靠的宏业公司而签订的《建筑工程分包合同》以及施工过程中宏业公司、中煤公司与***挂靠的宏泰公司三方签订的《变更协议》，因违反上述法律规定，均为无效。我国《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。虽然本案《建筑工程分包合同》和《变更协议》均为无效合同，但工程已经验收合格，发包人新宾城建局已将工程结算价款全部给付中煤公司，中煤公司、宏业公司和宏泰公司三方可以依法分配该工程款。***对中煤公司提取的费用没有异议，仅对中煤公司支付给宏业公司的第一笔工程款的归属与***及宏业公司产生了争议。二、关于***主体是否适格。《最高人民法院》(法释[2020]25号)第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***作为实际施工人起诉，主体适格。而且，《变更协议》虽是由中煤公司、宏业公司和宏泰公司签订，但作为本案被告的宏泰公司已经认可工程款归实际施工人***所有，***也可以主张权利。三、关于***是否挂靠宏业公司。中煤公司陈述***是挂靠宏业公司承揽的工程，而且本案证据中煤公司财会账付款凭证上不论是支付给宏业公司的款项还是支付给宏泰公司的款项在公司名称后均标注有***字样，如不是挂靠关系，无需加此标记，故认定***与宏业公司为挂靠关系。***辩解与宏业公司为劳动关系，但未提供证据证明，故不予支持。四、关于案涉工程款应由谁取得及由谁承担给付责任。2014年11月17日宏业公司和宏泰公司均加盖公章的情况说明上记载“本公司并在此声明此工程款第一次拨款与之后结算工程款无任何关系并无任何纠纷”，该情况说明不能清楚、明确的表明第一次拨款归***或宏业公司所有，而且该情况说明的宏泰公司经手人李东阳书面证言也未证明第一次拨款归***或宏业公司所有。另外，案涉工程总价款为269.436069万元，***仅施工两栋楼既取得68.54834万元工程款明显不公平，也有悖常理。故对***和宏业公司辩称的第一次拨款归其所有不予支持。案涉工程实际由***和***先后共同施工完成，***在进行了少量施工后，大部分工程由***施工完成。***施工时为其下一手施工人马某支出工程款6万元，此款马某后来予以返还。虽然***未举证证明还有其它支出，但其施工两栋楼房是事实，肯定会有费用支出及应获得一定收益，故对***自认的10万元施工费用酌情予以支持，除此之外的工程款应当全部支付给***。第一笔工程款为68.54834万元，减去10万元余额为58.54834万元，此款应由宏业公司和***共同给付。***主张的已给付***前期费用16万元，因无证据佐证，不予支持。新宾城建局和中煤公司已将应付工程款支付完毕，故其不再承担给付责任。宏泰公司已认可工程款直接归***所有，其也无给付义务。故应驳回***对新宾城建局、中煤公司、宏泰公司的诉请。五、关于诉讼时效。本案工程因工程转包签订的《三方协议》为无效合同，无效合同自始无效，不应受诉讼时效限制。而且，李东阳给本案《情况说明》盖章时，***并不知情，其是在2019年才发现第一笔工程款支付给了宏业公司，也没有超过三年的诉讼时效期间。六、关于***主张的利息损失。***本身挂靠宏泰公司，对***挂靠宏业公司以及非法转包的事实其也明知，对于无效合同的后果，***具有过错，对其主张的利息损失不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院》(法释[2020]25号)第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、***、抚顺市宏业园林景观工程有限公司于判决生效后十日内共同给付***工程款58.54834万元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17904元(***已交纳)，由***负担8250元，由被告***和抚顺市宏业园林景观工程有限公司共同负担9654元(于本判决指定之日给付***)。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于***的身份一节，虽宏业公司称***仅为其员工，为其从事联络工作，但其在一审庭审中陈述当时***已经退休。***一方在一审中陈述工程是***投标并中标的，***是在施工过程中发现有其他方参与施工……。加之中煤公司的陈述及工程款支付凭证的记载，一审法院认定***挂靠宏业公司并无不当，本院予以确认。关于***的身份一节，***已自认其在新宾城建局的协调下同***见过面协商案涉工程的后续事宜，宏业公司亦认可之后的工程并非其单位施工，而与其签订案涉情况说明的宏泰公司陈述***施工案涉项目，需要从其公司走账，且后续两笔款项已支付给***。故一审法院认定***是实际施工人并无不当，本院予以确认。从各方当事人的陈述可知，虽案涉情况说明及变更协议中均盖有各单位的公章，其实质为***同***之间的个人转包行为，应认定无效。

关于双方当事人争议的焦点即案涉第一笔工程款的权利主体如何确定。二上诉人主张其不应承担返还责任的依据为2014年11月17日，宏业公司同宏泰公司签订的《情况说明》，其中最后一句为“本公司并在此声明此工程第一次拨款与之后结算工程款无任何关系并无任何纠纷。”特此说明，宏业公司名称及印章，宏泰公司印章。从该说明内容可知，该情况说明是宏业公司出具的，即本院所引上述内容是宏业公司的自行声明。对此宏泰公司在盖章时的工作人员出庭陈述称其之所以盖章是为了说明此后的工程款从其单位走账，第一笔款项同其单位无关。而***亦未提供任何证据证明其在将案涉工程转包给***时对第一笔工程款的付款情况及凭据做出了明确的告知。故仅依据二上诉人的自述，本院无法认定二上诉人对第一笔工程款享有排他的权利。此外，因第一笔款项的拨付性质为工程款，即应对应相应的工程内容。从一审查明事实可知，***挂靠宏业公司仅仅施工了两栋楼，在一审庭审过程中***自认花费为10万元，现双方对第一笔工程款相对应的施工内容均无任何证据提供。在法庭多次询问***代理人其施工的实际支出数额时，其均表示拒绝回答。双方均未能提供证据证明工程项目审计时的明细。故本院无法认定二上诉人收取68万余元工程款的合理性。同时，一审法院按照***的自述扣除相应的支出本院予以确认。关于诉讼时效一节，新宾城建局认可***之前对工程款的拖欠一事同其单位进行过索要，同时，从一审法院的审理过程看，***是在中煤公司举证后认为应由二上诉人承担返还责任。故一审法院认定***未超出诉讼时效，并无不当，本院予以确认。虽宏业公司自称案涉第一笔工程款由其收取同***无关，但鉴于双方之间的特殊关系，且其在一审中已陈述给***开工资，故本院无法确定案涉工程款的实际占有方，一审法院判令二上诉人承担返还义务并无不当，本院予以确认。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19308元，由上诉人抚顺市宏业园林景观工程有限公司、***各自负担9654元。

本判决为终审判决。

审判长　　尹立威

审判员　　韩　雪

审判员　　何福苍

二〇二二年八月八日

书记员　　刘　娟