黑龙江化工建设有限责任公司、牡丹江恒基建筑安装工程公司（已更名为牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司）建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑10民终322号

上诉人（原审被告）：黑龙江化工建设有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区红旗大街629号。

法定代表人：关汉明，该公司总经理。

委托诉讼代理人:刘世琳，该公司法律监察室主任。

委托诉讼代理人:赵国立，黑龙江善行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：牡丹江恒基建筑安装工程公司（已更名为牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司），住所地黑龙江省牡丹江市阳明区第二发电厂。

法定代表人：张传林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王振洪，黑龙江宇通律师事务所律师。

上诉人黑龙江化工建设有限责任公司（以下简称化建公司）与被上诉人牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院作出的（2020）黑1003民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人化建公司的委托诉讼代理人刘世琳、赵国立，被上诉人恒基公司的法定代表人张传林及其委托诉讼

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代理人王振洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

化建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由恒基公司承担。事实与理由：恒基公司没有将化建公司直接给付材料商的数额计算在内，双方也无法对国惠审核报告中化建公司自行施工的十栋楼费用达成一致，恒基公司对此亦不认可，故导致化建公司多承担了应当给付的工程价款。

恒基公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，化建公司属无理上诉，请二审驳回化建公司的上诉请求，维持原判。关于案涉36-45号楼具体施工情况，有化建公司在一审时提交的证据二，证明36-45号楼分户井施工、楼梯间管道及管道保温是由恒基公司施工的。36-45号楼探伤由发包方选定的黑龙江省龙安试验检测有限责任公司施工的，调试是所有工程完工后，由恒基公司施工的。36-45号楼楼前分户井、楼梯间管道及管道保温、探伤、调试与化建公司无关。化建公司尚欠恒基公司7828738.55元工程款未付，所以一审判决正确。

恒基公司向一审法院起诉请求：1.要求化建公司给付拖欠恒基公司的工程款3793429.10元，给付自2019年1月23日至2020年8月20日逾期付款利息257189.23元，合计4050618.33元，自2020年8月21日起至款项还清止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；2.要求化建公司给付保证金100000元，支付占用保证金期间利息24603.61元，自2020年8月21日起至款项还清止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价

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利率计算至实际支付之日止；3.本案诉讼费用由化建公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月3日，恒基公司向化建公司交纳投标保证金100000元，2015年8月14日，化建公司在哈尔滨中润房产经营物业管理有限公司（以下简称中润公司）华电系统家属区供热移交改造工程牡丹江第二发电厂家属区施工工程中中标。2015年8月17日，中润公司与化建公司签订施工合同，将案涉工程发包给化建公司承建，合同采用固定单价，合同价格为15332994.18元。2015年8月18日恒基公司、化建公司签订了案涉工程分包合同，约定化建公司将案涉工程分包给恒基公司，化建公司在合同签订后首付合同总价20%工程预付款，工程量完成50%后支付至合同总价50%，工程量完成100%经验收合格后并经造价咨询机构或国资委进行结算审核完毕后支付至合同总价80%，扣20%实际工程款作为质保金，工程质保期为两个采暖期。2015年8月27日，双方又签订了协议书，约定了合同价格为15332994.18元；恒基公司向化建公司缴纳工程总造价1.8%的管理费和9.1495%的代收代缴税金、规费等费用；化建公司协助恒基公司办理工程投标，开工、竣工手续，并为恒基公司提供与工程有关的各种印鉴及证明材料。工程款由中润公司拨付给化建公司，再由化建公司扣除相关费用后拨付给恒基公司。合同签订后，在实际施工过程中，化建公司自行施工了部分工程。施工结束后，由恒基公司与中润公司进行终审结算。2015年9月20日工程竣工，经验收合格后已交付使用。2019年1月8日，中润公司委托黑龙江国惠工程造价咨询有限公司对案涉工程结算进行审核，审定

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造价为15293174.63元。2019年1月21日，发包方中润公司按照审定价格将最后一笔3793429.10元工程款支付给化建公司，至此，中润公司已将全部工程款支付给化建公司,但化建公司已支付给恒基公司的工程款数额因化建公司未能举证证明，该数额不详，恒基公司自认收到6661827.60元，扣除合同约定化建公司应扣除的管理费，代收代缴税金、规费等费用以及化建公司自行施工部分工程款，仅尚欠3793429.10元未付。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.恒基公司、化建公司之间合同性质及效力；2.根据双方合同约定，化建公司应当收取的管理费及相关费用以及化建公司自行施工部分的工程款是否应当在本案中扣除；3.化建公司应否向恒基公司返还保证金并支付占用期间的利息损失。首先，关于双方合同性质及效力问题，一审法院认为，本案系恒基公司以化建公司的名义办理工程投标，开工、竣工手续，借用化建公司的资质承揽工程，化建公司按照工程造价1.8%的比例收取管理费，但并不实际实施管理，不承担技术、质量、经济责任，恒基公司、化建公司之间系挂靠合同关系，本案属于挂靠人与被挂靠人之间在履行挂靠合同过程中所发生的争议，故本案的案由应确定为挂靠合同纠纷，该合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定而无效。其次，关于相关费用及化建公司自行施工部分工程款是否应当在本案中扣除的问题，一审法院认为，按照双方合同约定，恒基公司承建全部案涉工程，双方均认可工程总价款为15293174.63元，化建公司应当按照合同约定扣除管理费及代收代缴费用后向恒基公司支付所有工程

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款。但恒基公司自认在实际施工中，有部分工程为化建公司自行施工，并且认可化建公司在中润公司拨付最后一笔工程款3793429.10元之前未能将此前中润公司已拨付的11499745.53元（15293174.63-3793429.10）足额支付给恒基公司的原因是扣除了其自行施工部分的工程款、管理费及代收代缴费用，故仅就最后一笔3793429.10元要求给付，恒基公司作出了合理解释,并已完成了举证责任。化建公司主张在最后一笔工程款3793429.10中应扣除其应收取的管理费、代收代缴费用及其自施工部分工程的工程款，其应就在中润公司拨付最后一笔工程款之前已将此前中润公司已拨付的工程款11499745.53元（15293174.63-3793429.10）支付给恒基公司的事实承担举证责任，现化建公司不能举证证明其已履行了之前的付款义务，应承担不利的法律后果。工程价款利息是法定孳息，化建公司作为被挂靠人因占用工程价款而实际受益，应向恒基公司支付利息，故恒基公司要求化建公司给付拖欠工程款3793429.10元，并按照法律规定标准支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。第三，关于保证金，一审法院认为，恒基公司向化建公司交纳的100000元系用于化建公司向中润公司就案涉工程进行投标的投标保证金，应当在中标后返还给恒基公司，化建公司作为被挂靠人因占用保证金而实际受益，应向恒基公司支付利息，故对恒基公司要求化建公司返还保证金并支付占用期间的利息的诉讼请求一审法院予以支持。判决如下：一、黑龙江化工建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司返还工程款3793429.10元，逾期付款利息257189.23元

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（自2019年1月23日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率以欠付工程款3793429.10元为基数计算至2020年8月20日），合计4050618.33元。并自2020年8月21日起以尚欠工程款数额为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续支付利息至工程款清偿完毕之日止；二、黑龙江化工建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司返还保证金100000元，并支付占用保证金期间利息24603.61元（自2015年8月23日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以欠付保证金100000元为基数分段计算至2020年8月20日），并自2020年8月21日起以尚欠保证金数额为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续支付利息至保证金清偿完毕之日止。案件受理费40202.00元，由黑龙江化工建设有限责任公司负担。

二审中，化建公司向本院提交证据一，龙江银行对账单。意在证明：化建公司开立的账户名称为黑龙江化工有限公司牡二项目部，账号2329××××0110的流水信息显示，自2015年9月11日开户至2018年7月31日销户期间，化建公司共向该账户打入工程款7171827.60元，该账户与2018年7月31日办理销户，将其中剩余的22719.23元打入到恒基公司单位人员吴迪的账户内，该账户系化建公司用于与恒基公司结算工程款用，账户内流水信息中显示的对方户名项下的多家单位均系恒基公司支付的工程款。上述单位是与恒基公司发生合同关系的相对方，该账户是恒基公司使用，化建公司作为结算工程款用。

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恒基公司质证认为，对该证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。该证据不是新证据，化建公司为达到拖延工程款的目的，在一审时也多次做虚假陈述，不提交证据。代理人估算直接给付恒基的账户不足300万元。该账户产生的事实依据是，化建公司与中润公司签订工程承包合同后，化建公司为方便自己付款，由其项目负责人张明伟开立的账户。该账户实际由化建公司掌控，恒基公司是挂靠在化建公司处，每次都是由恒基公司到中润公司去请款，中润公司每次拨款都直接给付化建公司，每次款项到化建公司账户后，化建公司直接将按照协议约定的管理费、税费先行扣除，将自己施工的工程款也先行扣除，恒基公司的陈述符合正常的交易行为。

本院认为，该证据是龙江银行出具的，客观真实，对该证据予以采信。

证据二，中国工商银行客户存款对账单两页。意在证明：化建公司账户名称为黑龙江化工建设有限责任公司，账号3500××××9464的账户内流水信息显示，化建公司于2015年9月29日为恒基公司向其施工相对方支付工程款和人工费39万元，分六笔进行支付的，第一笔是支付给牡丹江市大东建筑总公司60000元；第二笔支付给牡丹江市康顺水暖电器安装有限公司，人工费100000元；第三笔是支付给牡丹江市华源安装工程有限责任公司人工费120000元；第四笔是支付给牡丹江市阳明区瑞祥峰劳务服务队人工费40000元；第五笔是支付给牡丹江市承丰建筑工程有限公司工程款50000元；第六笔是支付给牡丹江市阳明区亿达建筑安装水暖工程队人工费20000元。

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恒基公司质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据证明是上诉人与案外人的业务往来，与本案无关，该证据不是新证据。经对账，恒基公司自认39万元是上诉人代替被上诉人直接支付给第三方的人工费，视为被上诉人收到包含在600余万元中。

本院认为，恒基公司已自认该笔款项已收到，本院予以认定。

证据三，哈尔滨银行股份有限公司对账单明细一份。意在证明：化建公司于2018年12月29日为恒基公司的相对方牡丹江市阳明区鑫大建筑安装工程处支付工程款1252449.66元。

恒基公司质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据证明的化建公司与案外人的业务往来，与本案无关。该证据不是新证据。经对账，恒基公司自认牡丹江市阳明区鑫大建筑安装工程处实际发生的工程款为1126253.88元。

本院认为，恒基公司自认牡丹江市阳明区鑫大建筑安装工程处实际发生的工程款为1126253.88元，其又没有其他证据佐证126195.78元不存在，对该证据应予采信。

中劢国惠工程咨询有限公司（以下简称咨询公司）作出的牡丹江市第二发电厂家属区供热设施改造及移交项目36-45栋工程造价鉴定意见书及异议书-答复。

化建公司质证认为，没有异议。

恒基公司质证认为，对鉴定报告没有异议，但恒基公司提出的异议当中涉及的分户井、楼梯间管道及管道保温、探伤、调试应在鉴定结论中详细分开，但鉴定结论没有分开。

本院认为，该鉴定报告系本院依法定程序委托有相应资质

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的鉴定机构出具，内容客观真实，予以采信。

本院二审期间,当事人向本院提交新证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实除化建公司已支付给恒基公司的工程款数额因化建公司未能举证证明，该数额不详及仅尚欠3793429.10元未付以外与一审认定的事实相符。

另查明，化建公司提出鉴定申请，本院依法定程序委托咨询公司对案涉项目中黑龙江化建公司施工的36-45栋的工程造价从原评审报告中单独列出。2021年6月2日，咨询公司作出牡丹江市第二发电厂家属区供热设施改造及移交项目36-45栋工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：经初步鉴定，华电系统家属区供热移交改造工程牡丹江市第二发电厂家属区供热设施改造及移交项目，结算总金额15293174.63元（其中分户37栋，结算金额9283040.98元，楼前管1604019.71元，二级网1403323.65元，一级网297293.54元，换热站578928.56元，①签证部分834232.84元，②签证部分938314.18元，西山小区原换热站施工354021.17元），结算中36-45栋工程结算鉴定金额为2477777.45元，其中：分户部分1985559.36元，楼前管部分492218.09元。鉴定结论未包括项目:华电系统家属区供热移交改造工程牡丹江市第二发电厂家属区供热设施改造及移交项目签证内容涉及整个工程项目，签证内容中未明确详细部位，不具体划分条件，原结算报告中共计包括签证投资1772547.02元。恒基公司不服，提出复议。咨询公司于2021年6月18日作出异议书答复，恒基

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公司仍不服，提出鉴定人出庭接受质询。咨询公司于2021年8月5日重新作出工程造价鉴定意见书，结论为鉴定，华电系统家属区供热移交改造工程牡丹江市第二发电厂家属区供热设施改造及移交项目，结算总金额15293174.63元（其中分户37栋，结算金额9283040.98元，楼前管1604019.71元，二级网1403323.65元，一级网297293.54元，换热站578928.56元，①签证部分834232.84元，②签证部分938314.18元，西山小区原换热站施工354021.17元）。36-45栋工程造价鉴定金额为2424077.64元，其中：分户部分1985559.36元，楼前管部分438518.28元。

鉴定结论未包括项目:华电系统家属区供热移交改造工程牡丹江市第二发电厂家属区供热设施改造及移交项目签证内容涉及整个工程项目，签证内容中未明确详细部位，不具体划分条件，原结算报告中共计包括签证投资1772547.02元。

还查明，化建公司与恒基公司为结算方便，由化建公司开立的账户名称为黑龙江化工有限公司牡二项目部，账号2329××××0110，自2015年9月11日至2018年7月31日销户期间，化建公司共向该账户打入工程款7171827.60元，2018年7月31日办理销户时其中剩余的22719.23元打入到恒基公司单位人员吴迪的账户内。

再查明，2015年9月29日化建公司向6家公司代付款390000元，恒基公司予认可。2018年化建公司向牡丹江市阳明区鑫大建筑安装工程处付款1252449.66元，对账时，恒基公司自认收到1126253.88元，126195.78元予以否认。以上为本案事实。

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本院认为，本案系恒基公司以化建公司的名义办理工程投标，借用化建公司的资质承揽工程，化建公司按照工程造价1.8%的比例收取管理费，恒基公司与化建公司之间系挂靠合同关系，该分包合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定而无效。恒基公司与化建公司共同施工华电系统家属区供热移交改造工程牡丹江第二发电厂家属区45栋楼工程，经咨询公司2019年1月8日作出黑国惠基审字（2017）第414号审核报告，审定金额为15293174.63元，双方当事人对该审核报告结论均无异议，但化建公司施工36-45十栋楼价款无法剥离，经化建公司申请，本院委托咨询公司对化建公司施工的36-45栋楼工程造价单独列出。咨询公司于2021年8月5日作出国惠审字（2021）第269号工程造价鉴定意见书，结论为2424077.64元。一审法院未对化建公司施工的十栋楼予以工程造价鉴定不当，本院予以纠正。本院对化建公司举示证据进行质证及对账时，恒基公司回答前后矛盾。如化建公司举示证据二证实化建公司分六笔代为付款390000元，恒基公司质证时以对该证据真实性有异议，该证据证明的是化建公司与案外人的业务往来，与本案无关及不是新证据予以否认，但本院对账时又予以承认收到390000元，证实前后不一，同时对化建公司证据三质证时仍与证据二相同即化建公司支付工程款为252449.66元，对账时自认收到1126253.88元，相差126195.78元又没有证据佐证，同时化建公司为与恒基公司结算工程款而建立了化建公司牡二项目部账户，该账户体现办理销户及将剩余工程款22719.23元打入吴迪个人账户内，而法庭询问吴迪是哪方工作人员时，恒基公司明确回答是其单位工

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作人员，而该账户内流水信息显示对方户名项下的多家单位均系由恒基公司支付的工程款，已说明由化建公司开户的化建公司牡二项目部账户由恒基公司管理使用，在对账时回答又不清楚。恒基公司于2021年3月17日向本院签订了诚信诉讼保证书，恒基公司在诚信诉讼保证书中明确向法庭据实陈述，如有虚假陈述或仿造证据，愿意接受罚款、拘留乃至刑事处罚，并承担对自己不利的裁判后果。现恒基公司对证据质证、对账及对吴迪的问题上回答前后矛盾，已失去诚信，应承担不利的裁判后果。现化建公司向化建公司牡二项目部账户支付工程款为7171827.60元，化建公司代恒基公司直接向6家公司代付款390000元，恒基公司自认收到代付款390000元，化建公司代恒基公司向牡丹江市阳明区鑫大建筑安装工程处代付款1252449.66元，自认收到1126253.88元，相差126195.78元又没有证据证实，本院认定化建公司代恒基公司代付1252449.66元。故化建公司应支付恒基公司工程款为8814277.26元（7171827.60元+390000元+1252449.66元），恒基公司应付税费10.9495%（合同约定1.8%管理费+9.1495%代收代缴税金、规费）×12869096.99元（15293174.63元-2424077.64元）=1409101.77元，化建公司应给付恒基公司工程款为15293174.63元（工程款总金额）-2424077.64元（化建公司施工鉴定）-1409101.77元（恒基公司应负税费）-8814277.26元（已付工程款）=2645717.96元，利息应从起诉之日起计算即从2020年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至给付完毕之日止。

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综上所述，化建公司的上诉请求成立，予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2020）黑1003民初664号民事判决第二项即黑龙江化工建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司返还保证金100000元，并支付占用保证金期间利息24603.61元（自2015年8月23日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以欠付保证金100000元为基数分段计算至2020年8月20日），并自2020年8月21日起以尚欠保证金数额为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续支付利息至保证金清偿完毕之日止；

二、变更黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2020）黑1003民初664号民事判决第一项为黑龙江化工建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司工程款2645717.96元，利息从2020年9月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息直至工程款给付完毕之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40202元，由黑龙江化工建设有限责任公司负担25475元，牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司负担14727元。二审案件受理费40202元，由黑龙江化工建设有

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限责任公司负担25475元，牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司负担14727元，鉴定费200000元，黑龙江化工建设有限责任公司与牡丹江恒基建筑安装工程有限责任公司各负担100000元，鉴定人出庭费用2000元各负担1000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　高玉林

审 判 员　周晓光

审 判 员　钱大龙

二〇二一年九月二十四日

法官助理　周　禹

书 记 员　刘　纯

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附：本案涉及相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；