应县市政工程公司与***、中铁六局集团太原铁路建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

太原铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2019）晋71民终13号

上诉人（原审第三人）：应县市政工程公司，住所地山西省应县应山路南19号。

法定代表人：乔宝山，经理。

委托诉讼代理人：张玉宝，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃利斌，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年5月29日出生，住山西省山阴县合盛堡乡康庄村2区**号。

委托诉讼代理人：赵双林，山西泰和泰（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁六局集团太原铁路建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区建设北路442号。

法定代表人：李勇，执行董事。

委托诉讼代理人：申博，女，汉族，1985年7月27日出生，中铁六局集团太原铁路建设有限公司法律顾问。

委托诉讼代理人：刘帅君，男，汉族，1993年12月8日出生，中铁六局集团太原铁路建设有限公司法律顾问。

上诉人应县市政工程公司因与被上诉人***、中铁六局集团太原铁路建设有限公司（以下简称太原铁建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服太原铁路运输法院（2018）晋7102民初318号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人应县市政工程公司委托诉讼代理人张玉宝、覃利斌，被上诉人***及委托诉讼代理人赵双林，被上诉人太原铁建公司委托诉讼代理人申博、刘帅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

应县市政工程公司上诉请求为：一、撤销原判或发回重审，或改判上诉人不承担工程款3590866元；二、上诉人不承担一、二审诉讼费。理由为：一、原判事实不清。一审判决上诉人承担的3590866元工程款没有进入上诉人账户，上诉人没有对***以外的其他单位出具付款委托书和收据；太原铁建公司未将工程款按照《工程劳务分包合同》约定全部汇入中国建设银行山西应县支行的指定账户，3590866元不知去向；另外，一审法院未向上诉人释明对委托付款书、收据上加盖印章进行鉴定。二、原判适用法律错误，对太原铁建公司将相应工程款支付其他账户应另案处理。此外，应县市政工程公司当庭还对***的实际施工人身份及《合同封账协议》提出异议，并认为高志财应以第三人身份加入本案。

***当庭答辩称，一、本案诉争的3590866元是如何进入其他账户的，是太原铁建公司依照应县市政工程公司出具委托付款书付款打至其他账户的。二、本案上诉人所欠工程款经过一审庭审和对账，与3590866元相符。三、一审判决所确定事实和适用法律正确。

太原铁建公司当庭答辩称，一、一审判决确定我公司已付工程款15742347.5元事实清楚。二、上诉人强调的指定账户就是其自己指定的账户。三、上诉人只对部分工程款的相关手续提出异议，不符合法律规定。

一审法院查明事实如下：2009年至2017年，原告***借用第三人应县市政工程公司资质与被告中铁六局集团太原铁路建设有限公司就准朔铁路路基工程、准朔线路基工程、准朔线Ⅱ标涵洞土石方工程、朔州至准格尔新建铁路工程ZSXS-2标段工程等工程项目签订了十七份《建设工程施工劳务分包合同》，后***就上述合同涉及工程进行了实际施工。2017年，上述工程施工完毕后，原、被告双方签订了封账协议，确认上述十七份合同所涉及工程的全部工程款总计为16620210.08元。2017年4月12日，原、被告双方签订了会议纪要，约定被告于2017年10月10日前将剩余工程款全部支付完毕。至2018年4月26日，被告共计支付原告和第三人应县市政工程公司工程款15742347.5元，其中包括由陈金玉转付原告***的工程款150000元，尚欠付原告工程款897862.58元。被告已支付的工程款中，除去直接支付给原告的416000元及由陈金玉转付原告***的150000元外，余款均有第三人应县市政工程公司出具的付款委托书或收据。原告当庭认可已收到工程款共计12095219元,其中包括被告向原告支付的燃气费580419元。

另查明，原告与本案第三人约定上述工程的工程款如由应县市政工程公司收取，则在扣除1%的管理费后转付***，第三人共计向原告转付工程款1416937元。

一审法院认为，本案第三人当庭认可原告系本案涉案工程的实际施工人，且被告在没有第三人委托的情况下实际已向原告直接支付了数笔工程款，故应当认定原告系本案涉案工程的实际施工人。原告借用第三人资质与被告签订了十七份建设工程施工劳务分包合同，并实际进行了施工。其行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，一审法院依法认定上述十七份合同为无效合同。但原、被告双方签订的上述合同已经实际履行完毕，被告也未对工程质量提出异议，故原告作为实际施工人有权向被告主张其所欠付的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告是适格的诉讼主体。故对被告认为原告诉讼主体不适格的答辩意见不予采纳。

原、被告双方及第三人对封账协议上记载的16620210.08元应付工程款数额均无异议，被告尚欠付的897862.58元工程款应由被告向原告直接支付。原告与第三人就工程款的转付问题已经达成协议，双方均应按协议履行各自的权利义务。在被告已付款项中，除直接支付原告***的416000元及由陈金玉转付原告的150000元外，其余已付款项均有第三人向被告出具的付款委托书或收据，应认定为第三人确认收到的工程款。上述第三人确认收到的款项中，在核减原告直接收取的工程款和第三人转付原告的工程款后，其数额仍高于原告的诉讼请求。第三人不能提供证据证明其已将剩余工程款转付原告，故扣除第三人应当收取的1%的管理费后，第三人还需向原告支付工程款3590866元。

关于原告主张自2010年1月1日起计算利息损失的诉讼请求，该院认为，原、被告双方签订的十七份合同均约定欠付款项不计息，故对原告上述诉讼请求不予支持。但在原、被告双方签订的会议纪要中，被告明确承诺于2017年10月10日前支付全部工程款，故对被告欠付的工程款应自2017年10月10日起计算利息损失。原告与第三人之间没有约定付款时间，原告也未提交证据证明其向第三人主张过欠款，故对第三人欠付原告工程款的利息损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告中铁六局集团太原铁路建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款八十九万七千八百六十二元五角八分及利息损失。二、第三人应县市政工程公司于本案判决生效之日起十日内支付原告工程款三百五十九万零八百六十六元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审指定举证期间，上诉人应县市政工程公司提出以下证据，证据一、《情况告知函》，证实太原铁建公司函告应县市政工程公司，发现数份合同及结算、付款材料存在加盖公章不一致的情况，经确定，应县市政工程公司所有合同手续由高志财全权办理，高志财对加盖的公章及合同等均认同；如有异议，收到本函后三日内书面回复，逾期不回复，视为应县市政工程公司认可。证据二、《刻制印章审批备案表》，证实应县市政工程公司在公安机关公章备案情况。经本院当庭组织各方当事人质证，被上诉人***的质证意见为：对证据一《情况告知函》证明内容不认可，应县市政工程公司私自解除合同，实际施工人不清楚，应以封账协议为准；对证据二《刻制印章审批备案表》与我方无关，我方不知情。被上诉人太原铁建公司的质证意见为：对证据一《情况告知函》真实性认可，2017年4月，我方认为合同主体应当是应县市政工程公司，本着合同应尽职责将合同履行情况、核实情况、发现公章不一致的情况函告上诉人，希望对方明确答复，对方直到现在也没有明确答复哪一份付款委托书公章存在问题；对证据二《刻制印章审批备案表》真实性无法确定，治安大队没有权利出具此证据。此外，应县市政工程公司当庭还提出山西省应县人民法院（2019）晋0622民初193号民事判决书以证明***与高志财存在另案纠纷，及山西省偏关县人民法院（2018）晋0932民初122号民事裁定书证明***在该院对太原铁建公司提起诉讼，***诉讼主张与本案不同，该院以双方已有约定管辖为由裁定不予受理。

对上述证据本院评判意见如下：上诉人提交的证据一《情况告知函》明确说明了太原铁建公司在发现应县市政工程公司部分付款委托书存在公章可能不一致的情况，并将此情况函告上诉人应县市政工程公司，高志财作为应县市政工程公司代理人对上述付款委托书予以认可，应县市政工程公司收到该函后未提出异议，视为对高志财行为的认可，太原铁建公司尽到合同相对人的审慎义务，故本院对《情况告知函》予以采纳。上诉人提交的证据二《刻制印章审批备案表》来源于应县公安部门，证据来源合法，但上诉人未能明确说明本案哪几份付款委托书所盖印章与在公安机关备存印章不同，不能证实其主张，本院不予采纳。另外，上诉人提出的山西省应县人民法院民事判决书解决的是高志财与***之间居间服务的诉讼，由高志财居间介绍***将DK139+500至DK141+500段土方等实际施工，***承诺支付高志财居间费，该判决书与本案***诉太原铁建公司、应县市政工程公司工程款无关；山西省偏关县人民法院民事裁定书确定该院对本案无管辖权，***变更诉讼请求是其作为原告的权利，故二裁判文书均与本案无直接关联性，不能证实上诉人诉讼主张，本院不予采纳。另外，本院二审期间被上诉人***、太原铁建公司未提出新的证据。

除一审查明事实外，本院经庭审查明下列事实：

2012年3月4日，应县市政工程公司以授权委托书形式委托高志财为该公司代理人，以该公司名义参与太原铁建公司投标事宜，委托期为2012年3月4日至2012年12月31日。2013年11月1日，应县市政工程公司又以授权委托书形式委托高志财为该公司代理人，以该公司名义参与太原铁建公司投标事宜，委托期为2013年11月1日至2014年12月31日。2015年3月12日，应县市政工程公司在应县公证处对该公司委托高志财负责准朔铁路工程全部事宜进行公证，并向太原铁建公司出具经过公证后的授权委托书，授权内容为：高志财负责与太原铁建公司准朔铁路工程管理、安全质量、劳务结算相关的所有事宜。

2017年4月21日，太原铁建公司向应县市政工程公司出具《情况告知函》，告知应县市政工程公司在部分合同、结算、付款材料上存在加盖公章不一致的情况，并告知上诉人应县市政工程公司：所有合同手续由高志财全权办理，且高志财对加盖印章的合同等资料均予认可；如应县市政工程公司有异议，于收到函件三日之内以书面方式告知太原铁建公司，逾期视为应县市政工程公司认可。上诉人应县市政工程公司收到上述函件后，未予回复。

本院认为，***就准朔铁路路基工程、准朔线路基工程、准朔线Ⅱ标涵洞土石方工程、朔州至准格尔新建铁路工程ZSXS-2标段工程等进行了实际施工，在本案一审中应县市政工程公司、太原铁建公司均予以认可，本案现有证据亦证明***对上述工程进行了实际施工。应县市政工程公司在二审期间当庭对***实际施工人身份提出质疑，其未提出新的证据证明***不是实际施工人，根据禁止反言的原则，对其主张本院不予支持，***作为实际施工人的权利应该得到保障。一审法院以《合同封账协议》为依据，确定工程款总价款为16620210.08元，一审期间各方当事人均予以认可，二审期间应县市政工程公司对《合同封账协议》不予认可，但亦未提出新的证据证明该协议确定工程款金额等有误，根据禁止反言的原则，对其主张本院不予支持。故太原铁建公司已将工程款中的15742347.5元按照应县市政工程公司付款委托书等确定的方式支付至指定账户，或直接支付***等方式履行了部分付款义务，尚欠***工程款897862.58元，太原铁建公司应按约支付；应县市政工程公司应按照约定扣除管理费后，将余款3590866元支付***。

关于上诉人应县市政工程公司提出一审判决认定事实不清的问题，本院认为：应县市政工程公司以公证书的形式，委托高志财代表该公司负责本案工程管理、安全质量、劳务结算等所有事宜。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，高志财作为应县市政工程公司的代理人，其代理权经过应县市政工程公司明确授权，经其签字的付款委托书、收据即视为应县市政工程公司认可的意思表示，太原铁建公司按照应县市政工程公司加盖公章且有高志财签名的付款委托书等作为付款依据支付工程款并无不当。应县市政工程公司在收到太原铁建公司《情况告知函》后，已明知该公司公章在付款委托书等处可能存在不一致的情况，仍怠于行使其权利，亦视为对高志财代理行为的默认。故上诉人应县市政工程公司应承担支付***工程款3590866元的责任，该公司关于3590866元工程款未进入其账户且不应承担支付工程款责任、一审法院对其公司公章未释明可以鉴定、应追加高志财为第三人等上诉理由不能成立。

关于上诉人提出一审法律适用错误的问题，本院认为，太原铁建公司按照应县市政工程公司付款委托书指定账户付款，不属于另案处理情形，一审判决适用法律正确。此外，一审判决本院认为部分“第三人还需向原告支付工程款3660166.05元”中存在数字错误，应为：“第三人还需向原告支付工程款3590866元”，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决书负担。二审案件受理费35804元由上诉人应县市政工程公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　荣育宏

审判员　　杨　玲

审判员　　郭文清

二〇一九年八月六日

书记员　　杨　帆