**与山西毅弘市政建设有限公司、山西大同李家窑煤业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋06民终310号

上诉人（原审原告）：**，男，1949年3月31日出生，汉族，现住朔州市怀仁市东南台2排5号。        

委托诉讼代理人：谢某、苟某，山西信念律师事务所律师。        

被上诉人（原审被告）：山西毅弘市政建设有限公司，住所地朔州市应县应山路南19号。        

法定代表人：乔某，职务总经理。        

委托诉讼代理人：刘某，男，1990年5月11日出生，汉族，现住朔州市应县城西铺村11号。系公司员工。        

委托诉讼代理人：徐某，女，1986年出生，汉族，现住朔州市应县大临河乡东辛村76号。系公司员工。        

被上诉人（原审被告）：山西大同李家窑煤业有限责任公司，住所地大同市左云县小京庄乡李家窑村。        

法定代表人：马某，职务董事长。        

被上诉人（原审被告）：**，男，1959年12月19日出生，汉族，现住朔州市怀仁市天合西街122号。        

上诉人**因与被上诉人山西毅弘市政建设有限公司（以下简称弘毅市政公司）、山西大同李家窑煤业有限责任公司（以下简称李家窑煤业公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服怀仁市人民法院（2020）晋0624民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人谢某、苟某，被上诉人弘毅市政公司之委托诉讼代理人徐某、刘某到庭参加诉讼，被上诉人李家窑煤业公司、**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        

**上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发还重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2020年6月16日怀仁市人民法院（2020）晋0624民再2号案件中，上诉人**与被上诉人**共同申请证人樊某出庭作证，证实双方在李家窑煤业公司**承揽的工程**与**是合伙关系，工程完工后，双方对合伙投资、支出进行过核算，并且出具了李家窑煤业公司结算单，双方一致在结算单上签字进行确认。上诉人依据该结算单委托大同海富通会计师事务所进行审计，因此一审法院中上诉人**提供的审计报告可以真实、客观的反映上诉人**与被上诉人**之间合伙账目的结算情况。一审法院以双方虽多次对合伙账目进行结算，但未形成一致结论，上诉人委托的鉴定审计报告程序违法为由，对审计报告不予采信。属于认定事实不清，该审计报告是经双方核算后的结算单为依据做出的，其内容真实、结论合理。应当作为定案依据。二、2020年怀仁市人民法院（2020）晋0624民再2号已经确认双方在李家窑煤业公司建设中属于合伙，被上诉人**多次确认该工程是挂靠毅弘市政公司的资质，上诉人在该工程中投入资金、劳务，对该工程的收益理应予以享有合伙收益的权利。被上诉人毅弘市政公司与李家窑煤业公司应当在合伙收益范围内支付上诉人欠款及利息。庭审中已经确认被上诉人**挂靠被上诉人毅弘市政公司的资质承揽被上诉人李家窑煤业公司的工程。该工程完工后，被上诉人与**已经就工程量造价进行审计，审定金额为3743632元，该工程是上诉人与被上诉人**共同出资施工的，在施工中上诉人出资、提供劳务，经朔州市人民检察院认定双方属于合伙关系，既然属于合伙关系就应当对收益享有共同分配的权利，现被上诉人毅弘市政公司与李家窑煤业公司没有完全履行付款义务，上诉人**经法院确认属于合伙人，依据合伙关系要求被上诉人毅弘市政公司与李家窑煤业公司支付属于上诉人**应得合伙收益份额，具有事实依据和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。故请求二审法院撤销原判，依法改判或发还重审。        

毅弘市政公司辩称，我方只是将资质出借给了**，我方不认识**，所有工程款都是**到我方结算，对**不知情。我方已将李家窑煤业公司支付我方的工程款全部支付给**。        

**向一审法院起诉请求：1、请求判令毅弘市政公司、李家窑煤业公司、**共同支付**欠款1830268.5元并支付占用期间的银行同期利息。        

一审法院认定事实：2013年，**挂靠毅弘市政公司的资质承揽了李家窑煤业公司矿区内洗煤厂至主斜井给水管道、排水渠及维修等工程建设项目，**与**口头约定合伙投资共同建设，**负责工程施工，**担任会计及食堂管理员，工程结束后，**与**就双方合伙账务多次进行结算，均未形成一致结论。怀仁市人民法院（2020）晋0624民再2号民事判决书确认**与**系合伙关系。2014年8月2日，李家窑煤业公司与**双方确定了该工程总价为3743632元，2016年12月29日，经**委托，大同海富通会计师事务所对**与**的财务情况进行了审计，审计结论为：李家窑煤业公司还欠工程款2563632元未付，**应得款1830268.5元，**应得款733363.5元。        

一审法院认为，**与**在承揽李家窑煤业公司部分建设工程施工过程中属个人合伙关系，在工程完工后，双方虽多次对合伙账目进行结算，但未形成一致结论，**单方委托大同海富通会计师事务所对合伙财务情况进行审计，并作出审计报告，但**不认可该报告，认为该报告程序不合法，结论不合理。一审法院对该审计报告不予采信，故对**要求**支付欠款及利息的请求不予支持；**在承揽工程时虽挂靠毅弘市政公司资质，但毅弘市政公司并未占用**与**的合伙资金，故**要求毅弘市政公司承担付款义务没有事实和法律依据，不予支持；**虽为合伙人之一，但在合伙账目未形成有效的清算结论之前，还不能确定李家窑煤业公司所欠的工程款中有**的份额，故李家窑煤业公司亦无向**支付工程款的义务。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费21272元，由**负担。        

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。        

本院认为，本案争议的焦点为：上诉人**主张由被上诉人毅弘市政公司、被上诉人李家窑煤业公司、被上诉人**共同支付其欠款1830268.5元本息应否支持。首先，从本案查明的事实看，上诉人**与被上诉人**之间的关系系个人合伙法律关系，被上诉人毅弘市政公司与上诉人**、被上诉人**的合伙组织形成借用建设工程施工资质法律关系，被上诉人李家窑煤业公司与上诉人**、被上诉人**的合伙组织形成建设工程施工合同法律关系，上述三种法律关系的性质不同，债产生的依据不同，上诉人**因与被上诉人**分割合伙财产发生纠纷而请求被上诉人毅弘市政公司、被上诉人李家窑煤业公司承担给付责任显然缺乏足够的法律依据。其次，合伙合同终止后，应当进行清算，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，才可依法进行分配。上诉人**提交的其自行委托大同海富通会计师事务所对被上诉人**与上诉人**的财务情况进行审计的《审计报告》，欲以证明被上诉人**应当支付的合伙财产数额，但被上诉人**对该审计报告不予认可，上诉人**自行委托审计的行为也不能证明被上诉人**与上诉人**对合伙财产进行了清算，更不能证明双方分配合伙财产的条件已经成就。原判并无不当，上诉人**待合伙财产分配条件成就后可另行主张权利。        

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        

驳回上诉，维持原判。        

二审案件受理费21272.0元，由上诉人**负担。        

本判决为终审判决。        

审判长    李福

审判员    张**

审判员    郑荣华

二〇二一年八月二十六日

书记员    张海梅