杨凌绿洲湾园林开发工程有限公司与胡亚国,***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

(2019)陕04民终1524号

上诉人（原审被告）：杨凌绿洲湾园林开发工程有限公司。住所地陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610403719754081A。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，***和万国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常静，***和万国律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月26日生，汉族，住所地陕西省咸阳市杨陵区，身份证号码：610XXXXXXX********。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月18日生，汉族，住所地陕西省咸阳市杨陵区，身份证号码：610XXXXXXX********。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，男，1960112住所地陕西省咸阳市杨陵区，现住杨凌区，系杨凌区*台街道办事处邰南社区居民委员会推荐担任代理人。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：*武昌，男，住所地陕西省咸阳市杨陵区，现住杨凌区，系杨凌区*台街道办事处邰南社区居民委员会推荐担任代理人。

上诉人杨凌绿洲湾园林开发工程有限公司（以下简称杨凌绿洲湾公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2018)陕0403民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。

杨凌绿洲湾公司上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审。事实和理由：1、原审法院未同意上诉人“工程质量”鉴定的申请，不符合法律规定，涉案工程是否存在质量问题决定了上诉人杨凌绿洲湾公司是否应当支付工程款，有鉴定的必要，原审法院不同意鉴定申请不符合法律规定；2、涉案工程未经验收，不存在支付工程款的前提，现涉案工程围墙存在部分坍塌的问题，上诉人杨凌绿洲湾公司尚未验收，根据合同相关规定，尚不符合支付工程款的条件；3、原审法院认定的鉴定意见书中部分存在不确定性意见，原审法院采信该鉴定意见不符合事实和法律规定。综上，原审判决认定事实不清，应依法撤销原判、发回重审。

***、***辩称，原审判决认定事实清楚，上诉人杨凌绿洲湾公司所述不实，应依法驳回其上诉请求。涉案工程是2014年的，距今已近6年，双方已完成了工程核算，亦无异议，未完成验收是对方当事人不露面，是对方过错，被上诉人不应承担责任。

***、***向一审法院起诉请求：1、判决被告支付下欠原告合同工程款及附加机械等费用共计1224800元（具体以签单和依法审计结果为准），并承担延迟利息；2、诉讼审计等费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年4月24日，被告杨凌绿洲湾公司（甲方）与原告***、***（乙方）签订《围墙、生产道路硬化建设承揽合同》，被告杨凌绿洲湾公司将该公司位于XX街道XX村XX基地围墙及生产道路硬化工程发包给原告***、***，双方约定：围墙建设内容包括基础、主墙体（二四墙）、压顶、2.5米设一立柱、双面抹面、单面刷白、脚手架搭建等，围墙除基础外墙高3.9米；生产道路硬化包括地面压路机压实、地面平整、越100米道路设置卵石垫层、水泥面层、模板安拆等，卵石垫层厚15CM，水泥面层厚20CM，路面宽度为4米；围墙单价为每米600元，生产道路硬化（不含卵石垫层）每平方米160元，生产道路硬化（含卵石垫层）每平方米220元，按实结算；本合同约定的单价为包工包料单价，包括上述及国家工程建设要求的相应工序及因施工工序而产生的材料费、人工费、机械使用费、措施费等一切费用，乙方不得因实施了合同内容及标准未描述的工序及因实施工序而增加的材料、人工、机械向甲方要求支付额外费用；合同签订后，乙方应积极组织材料、机械、人员入场，相应工作准备就绪后，开工的前一天甲方向乙方支付500000元，工程竣工后经甲方验收合格后向乙方支付总工程款的95%，剩余的5%在工程竣工并经甲方验收合格后6个月内支付；乙方应在2014年5月26日完工并向甲方申请验收结算。该合同签订后，二原告组织人员进场施工，施工过程中增加了部分工程量及附加机械费用。2014年4月30日、2014年5月23日、2014年7月22日被告杨凌绿洲湾公司分三次向原告代理人***支付工程款共计700000元；2014年4月24日签订合同之前被告方向原告代理人***转账共计320000元，庭审中原、被告均认可将该320000元计入已付工程款中，故被告已付原告工程款项为1020000元。2014年9月二原告完成施工后，涉案工程被告已使用，但一直未验收，双方未进行结算。另，涉案围墙因案外车辆撞击导致部分倒塌。

本案审理过程中，二原告申请对其依据《围墙、生产道路硬化建设承揽合同》所建包工包料围墙、道路硬化及所增工程量与指派申请人联系工程机械签单面积、数量进行价值审计，华睿城项目管理有限公司作出华睿城建鉴字【2018】14号工程造价鉴定意见书：新建围墙长度1946米（含坍塌部分长度）、无卵石垫层砼路面面积为2678.1平方米，有卵石垫层砼路面面积为612.76平方米，根据双方当事人2014年4月24日所签《围墙、生产道路硬化建设承揽合同》，工程计价为：新建围墙单价600元/米、无卵石垫层砼路面单价为160元/平方米，有卵石垫层砼路面单价为220元/平方米，此部分工程造价鉴定合计1730903.2元；墙顶增设琉璃瓦墙长度150.3米，道路两侧加宽素土回填148.25平方米，道牙安装1838.6米，核定增项项目单价为：墙顶增设琉璃瓦单价127.04元/平方米，道路两侧加宽土方回填夯实单价39.69元/平方米，道牙安装人工辅材单价11.22元/米，此部分工程造价鉴定合计45607.25元；挖掘机及装载机台班，工程造价鉴定合计10812.12元；以上三项工程造价鉴定总计1787322.57元。鉴定后被告提出墙顶琉璃瓦系其购买，原告方亦认可该事实，故华睿城项目管理有限公司出具了补充鉴定意见，墙顶增设琉璃瓦单价127.04元/米（其中含琉璃瓦材料费50.6元/米），因琉璃瓦为被告公司购买，墙顶增设琉璃瓦工程单价修正为76.44元/米（即墙顶增设琉璃瓦施工的人工及辅材的单价），墙顶增设琉璃瓦工程造价鉴定修正为11488.93元（意见书中原墙顶增设琉璃瓦工程鉴定造价19094.11元，核减琉璃瓦材料费7605.18元）；其它意见同华睿城建鉴字【2018】14号工程造价鉴定意见书；工程造价鉴定总计修正为1779717.39元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间是否形成合同关系；2、涉案工程是否已经完工，是否达到给付工程款的条件，若达到给付条件，应给付工程款的数额是多少；3、原告起诉是否超过诉讼时效。本案中二原告与被告签订《围墙、生产道路硬化建设承揽合同》，二原告系承包人，因二原告无相关建筑施工资质，故该合同无效。涉案工程虽未验收，但已交付使用，被告应当支付二原告工程款。涉案工程经原告申请鉴定，工程总价款为1779717.39元（含附加机械费用），本院予以确认。原、被告双方对已付款项1020000元无异议，应当从工程款总额中予以扣除，被告现仍下欠原告工程款759717.39元，故被告应当支付二原告工程款759717.39元。关于二原告主张的工程款利息，因涉案工程于2014年9月完工后已由被告进行使用，故应当从2014年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。被告辩称原告起诉超过诉讼时效,因涉案工程完工后双方一直未进行结算，故二原告起诉并未超过诉讼时效，对该辩称意见本院不予采纳。被告辩称涉案工程因质量问题未竣工验收、未达到给付工程款条件的意见，因涉案工程已完工多年，被告并未提出验收，但已交付使用，故对被告的此辩称意见，本院不予采纳。被告申请对工程质量进行鉴定，庭审中被告认可部分围墙系被案外车辆撞倒，且该涉案工程被告已使用，故对被告的鉴定申请，本院依法不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告杨凌绿洲湾园林开发工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款759717.39元及利息（以759717.39元为基数，从2014年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）;二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费15823元（原告已预交7912元，其余缓交），由二原告负担6008元，被告杨凌绿洲湾园林开发工程有限公司负担9815元；鉴定费20000元，由被告杨凌绿洲湾园林开发工程有限公司负担。

二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，本案的焦点在于涉案工程是否已达到付款条件，鉴定报告中的推断性意见是否应采信。本案中，涉案工程系上诉人杨凌绿洲湾公司所在的苗圃基地的围墙和苗圃内的道路，涉案工程早于2014年9月即已完工，且上诉人杨凌绿洲湾公司已经使用多年，原审法院因此判令上诉人即原审被告杨凌绿洲湾公司支付剩余工程款并无不当，本院予以维持，上诉人杨凌绿洲湾公司以工程存在质量问题及工程未经验收拒绝支付工程款于法无据，本院对其该节上诉理由不予支持；对于焦点二，上诉人杨凌绿洲湾公司认为有争议的鉴定意见主要是原墙顶增设琉璃瓦工程造价和机械作业工程造价，对于琉璃瓦工程，虽上诉人杨凌绿洲湾公司认为该琉璃瓦系其购买、应核减材料款4万多元，但是上诉人杨凌绿洲湾公司至今未向法庭提供相关证据证明其实际支出，原审法院采信专业鉴定单位根据相关资料认定的材料款及工程款并无不当，本院予以维持，至于机械作业工程造价，上诉人杨凌绿洲湾公司的工作人员已在相关机械费用上签字，应视为对其增加工程量的认可，原审法院支持该笔费用并无不当，上诉人杨凌绿洲湾公司的该节上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨凌绿洲湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12488元，由杨凌绿洲湾园林开发工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员*磊

二〇一九年八月二十日

书记员***

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