***与陕西兴汉路桥工程建设有限公司,**县交通运输局,**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕07民终1157号

上诉人(原审原告)：***，男，生于1976年3月27日，户籍居住地陕西省**县，公民身份号码：61232XXXX6********。

委托诉讼代理人：范婷婷，陕西索平律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：**，男，生于1975年11月12日，户籍居住地陕西省**县，公民身份号码：61232XXXX5********。

委托诉讼代理人：何全军，陕西三泉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：陕西兴汉路桥工程建设有限公司。

统一社会信用代码：9161000079077283X3。

住所地：陕西省汉中市**县。

法定代表人：赵清兰，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：何爵华，陕西三泉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：**县交通运输局。

统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5985。

住所地：陕西省汉中市**县XX街道XX路。

法定代表人：吴生波，系该局局长。

委托诉讼代理人：王涛，陕西三泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李骁，系该局干部。

上诉人***因与被上诉人**、陕西兴汉路桥工程建设有限公司（以下简称“兴汉路桥公司”）、**县交通运输局（以下简称“交运局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省**县人民法院（2022）陕0726民初323号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，改判支持***的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于***与**之间是否结算，***认为一审法院认定本案事实有误且适用法律错误。1.一审法院认为***与**各执一词，双方就工程价款未能协商一事，***应当承担举证不能责任。***认为一审法院分配举证责任存在错误。本案中***主张未结算，对于否定性事实***不需要举证。**主张已经结算清楚，工程款全部支付，这是对***提出的否定性事实进行反驳，**就应当提供相反的证据予以证明***同意与其达成结算并履行完毕，但是一审中**没有提供任何证据证明已经结算并全部付清工程款的事实。2.在一审中,***与**双方均认定已经支付了367800元工程款的事实,但是***认为虽然被***已经支付了367800元但这并不是全部工程款,而**称:“支付的367800元工程款是按***购买材料的面积计算主动网1890㎡（3.5m×4m×135张）×170元/㎡=321300元、被动网200㎡（4m×5m×10张）×185元/㎡=37000元、按期完工奖励5000元、逾期付款违约金4500元，合计367800元。”但是,本案的工程是高危边坡挂网工程,这种工程并非隐蔽工程,实际挂网多少张,网面规格等肉眼可见,随时到施工现场测量.其次***也向一审法院提交了***施工时所购买材料规格的相关资料,且双方并未有以***购买的材料面积计算工程量的相关约定,再者***施工是按照**县交运局所要求的施工图纸进行施工的,无论是按照上述任何一项都不可能是**所称的主动网1890㎡（3.5m×4m×135张）,否则该工程就是不按照图纸施工不可能经**县交通运输局及环保督查组验收合格,而且**所称违约金4500元,若是按照双方合同约定未按期付款的违约责任计算违约金也不可能是4500元,所以从以上事实就可得出**所认为工程款按照上述计算方法已经结清的事实根本无法成立.二、关于***与**之间该如何计算工程量从而确定工程价款的问题***认为一审法院认定事实错误且适用法律错误。2018年6月5日，**将其承包的高危边坡主动网、被动网挂网工程分包给***，由于当时环保督查力度大，环保督查组在现场监督施工，因此约定挂网工程就20天工期，***带领工人加班加点提前了4天完工。6月22日***就随同**、**县交运局、环保督查组一起组织验收该工程，因此可以确定的是***完成施工后的成果，**并未做任何整改是直接交付给**县交运局验收的。2.**与***在《施工协议》中约定：“工程量以甲方实际验收为准进行结算。”签订合同时合同抬头注明的“甲方”单从合同内容来看是指**，但是无论是指合同甲方**还是业主甲方**县交通运输局，都可以说明工程量是在“甲方”实际验收后确定。3.因**一直称**县交通运输局未跟其结算因此他确定不了防护面积也无法与***结算，后经**县交通运输局的主任协调，**也以上述理由称无法结算，因此可以认定当时**也是认可其与**县交通运输局最后确定的防护面积来确定其与***之间的工程量的。2021年8月，***从**县交通运输局得知该工程不审计但工程量已经跟**确定的消息。因此***并非是一审法院所称“突破合同相对性原则依据**县交通运输局与兴汉路桥的合同约定和结算依据主张工程款”，而是认为**县交通运输局与兴汉路桥最后确定的工程量应当属于**实际验收后认可的工程量，符合***与**签订的协议中对工程量如何确定的约定，因此***才在一审中申请调取**县交通运输局与兴汉路桥的结算资料相关证据主张权利。而对于最终工程价款的确定，总工程价款彼此都是按照各自之间的约定进行计算的，并未突破合同相对性。***认为虽然***与**之间没有正式结算的相关依据，但是根据本案事实及***提供的证据完全可以查清工程价款的具体数额。

被上诉人**辩称，《施工协议》签订的双方是***与**，与第三方无关，***意欲突破合同相对性没有法律依据。应驳回上诉，维持原判。

被上诉人路桥公司辩称，意见与一审一致。依据合同相对性，要求路桥公司承担责任没有法律依据。***未提供相应证据证明路桥公司应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人**县交通运输局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决结果没有异议。

原告向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告**与被告兴汉路桥公司连带向原告支付拖欠工程款156150元并向原告支付逾期付款违约金46845元；2、依法判令被告交运局在欠付工程款范围内与被告**、被告兴汉路桥公司承担连带付款责任；3、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院经审理认定如下事实：2018年5月，被告**以被告兴汉路桥公司名义承揽了被告交运局**县大安镇天宝矿业生态环境综合整治交通环境治理工程。同年5月30日，被告兴汉路桥公司与被告交运局签订《施工承包合同协议书》，合同工程内容为包括本案所涉高危边坡主动防护挂网、被动防护挂网在内的17个工程项目，合同总价1310142元，约定以实际完成的工程量、合同单价计算支付工程款。2018年6月5日，被告**（甲方）将其中的案涉边坡防护网安装工程分包原告***（乙方）施工，双方签订《施工协议》，约定：“一、工程概况：1、主动网安装；2、被动网安装；3、网质为柔性防护网；4、规格按图施工，图纸由甲方提供。二、本工程系劳务费与材料费一体，主动网170元一平方、被动网185元一平米，注材料费由甲方垫付给乙方，此单价不含任何税费、试验检测费、管理费等。三、乙方必须按照甲方的要求，按质按量，按期完全完工，工期为6月20日为此，包括6月20日在内，按期完工，甲方奖励乙方5000元，如超期每天罚5000元，并且税费由乙方支付，工程量以甲方实际验收为准进行结算，如在20号内未完工，甲方不予按合同价履行，按当地正常价支付工人天工资。因天气下雨影响施工延误工期乙方不负任何责任。……五、付款1、甲方必须按期付给乙方材料款二十万元（￥200000.00元），以收条为凭，如因材料款担误工期，乙方不负责任。2、工程完工甲方必须在10天内验收工程，并给乙方清算期劳务费用，按约定期一个月内付清乙方劳务费，不得以任何理由拖欠。如若拖欠，甲方以欠款10%的违约责任按月承担给乙方。……”协议签订后，原告***即组织人员进场施工，后按期完成施工。被告**通过农业银行转账先后五次共向原告支付工程款367800元（2018年6月4日支付130000元、2018年6月8日支付20000元、2018年7月17日支付30000元、2018年8月17日支付30000元、2019年2月3日支付157800元）。原告认为被告**仍欠其工程款，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。原告当庭变更第一项诉讼请求为：依法判令被告**与被告兴汉路桥公司连带向原告支付拖欠工程款156782.5元及逾期付款违约金47034元（按欠付工程款30%计算），并向原告支付自2018年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的逾期付款利息。诉讼中，原告认为被告**至今未与其结算，但被告**认为2019年2月3日已给原告结清所有工程款。另查明，**县大安镇天宝矿业生态环境综合整治交通治理工程系被告交运局与被告兴汉路桥公司签订的合同，其中约定的案涉高危边坡主动防护挂网4.5×4.5m、1984.5㎡，被动防护挂网4.5×4.5m、222.75㎡。被告交运局竣工验收的主动防护挂网2835㎡、被动防护挂网202.5㎡。**县大安镇天宝矿业生态环境综合整治交通治理工程最终决算总价款为1570476元，截止2022年3月7日，被告交运局就该工程共计给被告兴汉路桥公司支付工程款1400000元，尚欠170476元未给付。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照诚实信用原则依照约定行使权利履行义务。民事法律行为应当遵循诚信原则。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案引起纠纷产生的法律事实发生在民法典施行之前，故应当适用民法典施行前的法律及司法解释。关于本案的案由，原、被告诉辩中对本案案由存在争议，被告兴汉路桥公司和被告交运局均认为其不是本案适格被告。一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。实质上建设工程合同是一种特殊的承揽合同，但是其不同于承揽合同的主要特征是其工作任务是工程建设，当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目。本案被告**以被告兴汉路桥公司名义承包被告交运局的天宝矿业生态环境综合整治交通治理工程，后将该工程其中的上边坡防护网安装工程分包给原告***进行施工，符合建设工程施工合同的特征。根据建设工程施工合同司法解释的相关规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张欠付的劳务费，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告***以建设工程施工合同纠纷起诉被告并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，建设工程施工合同无效、建设工程经竣工验收合格的，承包人有权依合同约定主张工程款。本案被告**将案涉工程中的防护网安装工程分包给原告施工，并与原告签订《施工协议》，该协议明确载明：劳务费与材料费一体；约定了主动网、被动网单价；材料费由甲方（**）垫付给乙方，此单价不含任何税费等；工程量以甲方（**）实际验收为准进行结算。现该防护网安装工程已经施工完毕且已经被告交运局竣工验收，原告有权依据与被告**签订的该《施工协议》的约定向被告**主张相应工程价款。本案的焦点问题是，原告与被告**究竟结算了没有？原告与被告**的结算依据是什么？原告能否直接依据交运局对兴汉路桥公司的结算依据向被告**主张其应得工程款。依法成立的合同仅对当事人具有法律约束力。从该《施工协议》的约定来看，原告诉求工程款的依据应当是其与被告**签订的施工协议约定的单价和以被告**实际验收为准的工程量。现原告自述被告**尚未与其结算，称被告**一直在等工程审计。但被告**则辩称其已经于2019年2月3日（腊月二十九）给原告结清所有工程款，按原告购买材料的面积计算主动网1890㎡（3.5m×4m×135张）×170元/㎡=321300元、被动网200㎡（4m×5m×10张）×185元/㎡=37000元、按期完工奖励5000元、逾期付款违约金4500元，合计367800元。二人各执一词，未能协商。被告**累计共向原告***支付工程款367800元的事实，双方当庭均认可无异议，一审法院给予确认。原告在本案立案后向一审法院申请律师调查令，调取了被告交运局天宝矿业生态环境综合整治交通治理工程计量汇总表、变更工程计量证汇总表，原告以该汇总表载明的主动网2835㎡（4.5m×4.5m×140张）、被动网202.5㎡（4.5m×4.5m×10张）（在原诉讼请求上增加2.5㎡），计算原告应得工程价款，当庭对其诉讼请求作了相应变更。关于《施工协议》约定的“工程量以甲方实际验收为准”，原告庭后提交的代理意见亦认为属于约定不明，应按国家标准、行业标准履行，不应按其购买材料面积计算，而应按前述被告交运局与被告兴汉路桥公司的结算面积计算工程量。但三被告均辩称原告与被告交运局、兴汉路桥公司没有合同关系，原告不能突破合同相对性原则依据被告交运局与被告兴汉路桥公司的合同约定和结算依据主张其应得工程款。原告既未能提交相应证据证明被告**仍拖欠其工程款的事实，且认为被告**一直未与其结算，亦未能提交相关国家标准或者行业惯例证明其与分包人被告**结算时应按发包方与承包方的结算面积计算工程量。故对三被告的该辩解意见，一审法院依法应予采纳。根据民事诉讼法第六十七条第一款和民事诉讼法解释第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，对原告请求被告**与被告兴汉路桥公司连带向原告支付拖欠工程款及逾期付款违约金，并由被告交运局在欠付工程款范围内与被告**、被告兴汉路桥公司承担连带付款责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院无法给予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费970元，减半收取485元，由原告***负担。

二审经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。***与**对工程款是否结算并全额支付的事实存在争议，**不能提供有效证据证明其已与***进行了结算，本院认定***主张**拖延且未与其进行工程款结算的事实存在高度可能性。各方当事人均认可案涉工程通过竣工验收并交付使用。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审对于工程款是否结算的举证责任分配是否正确；二、***主张的工程款如何认定。关于第一个争议焦点。本案中，***主张**未与其办理工程款结算事宜并拖延支付工程款，**主张其已与***结算完毕并全额付款。依据***与**签订的《施工协议》，从建设工程施工合同双方当事人的权利义务来看，***的主要义务为按照合同约定组织人员施工，按时向**交付质量合格的工程；**的主要义务为按照合同约定办理工程款结算事宜并向***支付工程款。**作为工程分包人应承担其已与***办理了工程款结算事宜承担举证责任，**不能提供双方已结算的书面证据，亦没有其他证据佐证其已与***进行了口头结算并已全额支付工程款，其主张没有证据支持，应承担举证不能的不利后果。关于第二个争议焦点。***与**签订的《施工协议》第一条约定了“规格按图施工，图纸由甲方提供”，第二条约定了主动网、被动网施工的单价，第三条约定工程量以甲方实际验收为准进行结算。故上述合同为固定单价合同。一审已查明，交运局与兴汉路桥公司竣工验收结算中确定的主动防护挂网施工面积为2835㎡、被动防护挂网的施工面积为202.5㎡，二审中，兴汉路桥公司认可**借用其资质承揽工程，交运局与**均认可，涉案工程的主动网、被动网施工由***完成，故***施工的工程价款共计应为519412.5元：170元/㎡×2835=481950元（主动网），185元/㎡×202.5=37462.5元（被动网），**已向***支付工程款367800元，**应向***支付剩余的工程款151612.5元，双方在《施工协议》的第五条中约定了逾期付款的违约责任，***在一审中自认双方约定的逾期付款违约责任过高，本院酌情按欠付工程款的10%对***请求的逾期付款的违约责任予以支持，故**应向***支付违约金15161.25元。***没有相关证据证明提前完工奖励，本案的各方当事人对具体的完工时间以及竣工验收时间未达成一致意见，均未提交证据证明，故本院对***主张的提前完工奖励不予支持。一审已查明，交运局仍欠付170476元工程款，**在二审认可，交运局拨付给兴汉路桥公司的工程款140万元，兴汉路桥已全额支付给**，故交运局在**欠付***151612.5元的工程款范围内承担责任。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省**县人民法院（2022）陕0726民初323号民事判决；

二、**在本判决书生效后十五日向***支付欠付的工程款151612.5元以及违约金15161.25元，以上共计166773.75元；

三、**县交通运输局在**欠付***151612.5元的工程款责任范围内承担给付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费970元，减半收取485元，由被上诉人**承担。二审案件受理费970元，由被上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杪

审 判 员　　房建军

审 判 员　　岳　媛

二〇二二年八月九日

法官助理　　徐晓倩

书 记 员　　石芮瑄

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