陕西安恒建筑安装工程有限公司与某某、建工集团第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）西中民四终字第00107号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人崔建，陕西泽诚律师事务所律师。

委托代理人刘继芳，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陕西安恒建筑安装工程有限公司。住所地西安市高新区电子一路西部电子社区C座1701室。

法定代表人郑小义，该公司董事长。

委托代理人文鑫，陕西尧普律师事务所律师。

委托代理人李良，陕西尧普律师事务所律师。

原审被告建工集团第二建筑工程有限公司。住所地宝鸡市渭滨区经二路102号。

法定代表人刘明生，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人陕西安恒建筑安装工程有限公司（以下简称安恒公司）、原审被告建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称建工二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第00638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人崔建、刘继芳、被上诉人安恒公司的委托代理人文鑫、李良到庭参加诉讼。原审被告建工二建公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

安恒公司向原审法院起诉称：其与***签订智慧城（三期）地暖工程施工合同，已按约定完成了施工，***仅支付部分工程款，余款经多次催要仍未支付，请求判令***、建工二建公司支付工程款204503元及违约金91450元，并承担案件诉讼费。

原审法院经审理查明：2008年11月，安恒公司（承包方、乙方）与***（发包方、甲方）签订智慧城三期1#、2#楼项目低温热水地面辐射供暖系统工程施工合同，合同约定：工程名称智慧城（三期）1#、2#楼地板辐射采暖；工程地址西安市长安区新行政中心北侧智慧城三期；施工面积23000平方米（决算按实际铺设面积计算）；承包范围：2.1.1、乙方根据甲方提供的建筑平面图纸及采暖设计要求进行地板辐射采暖二次优化设计。由于乙方设计的地板辐射采暖施工图，经设计单位和甲方认可后方可严格按图施工。2.2.1呈报单价：户内按实铺面积计算34元／平方米，实铺面积约为23000（暂定）平方米，地暖部分总价约782000元；户外管道井至户内集分水器件采暖管实铺长度约为13500米（暂定），5.8元／米，连接部分总价约为78300元（暂定），具体工程量按实结算；承包总价款为人民币860300元（暂定），此价含集分水器至管道井的地暖管的连接管、外牙弯头、内牙直接等的材料费和安装费；2.2.3、该地暖工程经备案验收、交付物业部门并经打压实验合格、决算双方认可后，甲方支付乙方进度款至决算价款的95%，剩余决算价款的5%作为保证金，待质保期满无质量问题后，予以支付；质保期为从地暖分项工程验收合格之日起满两年。合同签订之后，安恒公司开始组织人员进行施工。2009年3月16日，安恒公司对变更部分的工程自行制作了项目现场签证单，内容为：智慧城三期一、二号楼主管道连接部分总价款为103589.2元；智慧城三期二号楼，户内底层至跃层PPR连接管及其管件部分价款为132503.12元。***于同年6月8日在安恒公司制作的签证单上签署“情况属实，具体决算按建设单位和本公司的决算同步执行”字样。施工中，***陆续付款71万元。安恒公司施工的地暖部分工程于2009年10月完工，在同年10月28日交付使用。在工程竣工后，双方未组织人员进行验收决算。2012年1月17日，***出具欠条一张，欠条载明：“截止2012年1月17日尚欠安恒地暖（智慧城1#、2#楼）余款壹拾叁万元整”。经询，安恒公司称虽然双方未决算，但欠条是在双方认可工程总价款金额的前提下形成的，还称质保期在2012年3月15日到期，打欠条时工程质保期尚未到期，所以已付款金额和欠条金额的总和不包含5%质保金；***对质保期限无异议，但称欠条的金额和已付款金额的总和就是包含质保金在内的所有工程款，并提出虽然出具欠条时质保期限尚未到期，但双方算了总账，并在扣除已付款金额后以欠条方式确认了欠付工程款的金额，该金额包含5%质保金。又查明，***挂靠于被告建工二建公司下属的第二分公司，第二分公司按照工程量的百分比收取相应的管理费，并派人员进行施工质量、安全管理；建工二建公司第二分公司没有独立核算能力，归建工二建公司管理；智慧城的工程是由建设方发包给建工二建公司进行施工，***施工中将其中的水暖部分分包给原告进行施工。

原审法院认为，安恒公司与***签订的施工合同属双方当事人真实意思表示，未违反法律法规之规定，应为合法有效。双方签订合同之后，安恒公司已进行了施工，***亦支付了部分工程款，并在2012年1月17日出具欠条确认了欠付工程款的事实，安恒公司在2014年1月15日提起诉讼距离欠条形成时间未超过法律规定的两年诉讼时效，安恒公司现主张***支付工程款，于法有据，应予支持。本案中，双方虽未对工程进行决算，但均认可形成欠条时已确定了工程总价款，现双方对已付款金额和欠条金额总和是否包括5%的质保金存在争议，因***出具的欠条明确表明13万元是截止2012年1月17日欠付工程款的金额，此时质保期尚未到期，所以根据欠条的内容及时间可以确定该金额不包含质保金，故***所称已付款金额和欠条金额总和包含5%质保金的说法不能成立。***出具欠条后至今未付款，已违反了双方合同约定，应向安恒公司承担相应的责任。现安恒公司自愿降低违约金计算标准，以欠款总金额为基数自质保期满之日即2012年3月16日起按照同期银行贷款双倍利率计算至判决之日止，该标准未超出合同约定的工程总价款10%的违约金标准，依法予以支持。另外，***与建工二建公司之间系挂靠关系，***作为挂靠人是与安恒公司之间合同的受益者，应向安恒公司承担还款责任；因建工二建公司作为被挂靠单位向***收取一定的管理费，故应对***签订合同产生的后果承担连带责任。又因建工二建公司第二分公司没有独立核算能竞力，所以应由建工二建公司承担第二分公司与他人发生业务产生的法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二亍八十六条之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内支付陕西安恒建筑安装工程有限公司工程款130000元及质保金44210元，共计174210元。二、***于本判决生效后十日内支付陕西安恒建筑安装工程有限公司违约金（以174210；元为基数，自2012年3月16日起按照同期银行贷款双倍利率计算至判决之日止）。二、陕西建工集团第二建筑工程有限公司对以上两项***的给付义务承担连带责任。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：原一审判决认定事实不清，适用法律错误，在安恒公司无证据，不能证明自己主张的时候，做出不利于***的判决，明显违反了民事诉讼甲“谁主张，谁举证”的证据规则，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法改判或者发回重审。

被上诉人安恒公司答辩认为，2012年1月17日***出具欠条时，质保期尚未届满，故欠条所载13万元未包含应付的质保金。原审判决正确，请求二审法院予以维持。

原审被告建工二建公司未进行答辩。

经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。另查，原审法院审理期间，***的委托代理人在2014年9月30日谈话笔录中，认可安恒公司所述保质期届满日期为2012年3月15日，称其出具欠条时质保期虽未届满，但双方算账时已经将质保金计算在内。

本案双方当事人争议的焦点问题是：***2012年1月17日出具欠条13万元中，是否包含应付的保证金44210元。

本院认为：安恒公司与***签订的施工合同应为有效。安恒公司已经依约完成涉案工程的地暖施工，***在支付了部分工程款后，于2012年1月17日出具欠条确认了欠款事实。双方虽未对工程进行结算，但均认可形成欠条是以确定了工程总价款，仅对***所写欠条金额13万元是否包括5%质保金存在争议。最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”结合欠条具体内容，明确表明13万元是截止2012年1月17日欠付工程款的金额，且此时质保金尚未到期，故安恒公司的主张所依据的欠条与待证事实存在的可能性明显大于***所主张的事实。故原审法院根据欠条内容及时间，认定该金额中不包含质保金，并无不妥。上诉人***二审中坚持认为出具欠条时质保期已经届满，与其在原审法院的自认内容不符。依据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承承认的，另一方当事人无需举证证明”。综上，***的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3784元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　敏

审判员　岳新文

审判员　张如领

二〇一五年四月十六日

书记员　左　晨