某某与陕西云天建筑工程有限公司、某某、神木市盛高房地产开发有限公司、第三人某某建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

陕西省神木市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕0881民初2180号

原告：***，男，1979年出生，汉族，河南省兰考县人，住河南省。

委托诉讼代理人：**，系北京市尚公（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建军，系北京市尚公（西安）律师事务所律师。

被告：陕西云天建筑工程有限公司，住所地：神木市。

法定代表人：姜世雄，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯爱兵，男，1974年出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。

被告：***，男，1974年出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。

被告：神木市盛高房地产开发有限公司，住所地：神木市惠安路下段北商住楼。

法定代表人：姜利平，该该公司总经理。

委托诉讼代理人：高松，系陕西神东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏美霞，系陕西神东律师事务所律师。

第三人：何关兵，男，1959年出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。

原告***与被告陕西云天建筑工程有限公司（以下简称“云天建筑公司”）、***、神木市盛高房地产开发有限公司（以下简称“盛高地产公司”）、第三人何关兵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、刘建军、被告云天建筑公司委托诉讼代理人冯爱兵、被告盛高地产公司委托诉讼代理人高松、苏美霞、第三人何关兵到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无故未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、依法判令三被告向原告支付工程欠款225750元及资金占用期间的损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年9月8日起计算至实际支付之日之日止）；二、依法判令被告承担本案诉讼费、鉴定费、律师费等全部相关费用。事实与理由：2013年6月28日，原告与被告云天建筑公司下属的“名江水岸花园”工程第二项目部负责人***签订了《外墙保温、涂料施工合同》，约定由原告为“名江水岸花园”2号楼外墙做保温、涂料工程，同时约定每平米造价为人民币113元。合同签订后，原告即开始施工，截止2016年10月份，原告按照双方约定完成了工程，完成工程总面积为7027平方米，总价款应为794051元。在履行合同过程中，应被告盛高地产公司的要求，原、被告对合同工程量进行了变更，主要是增加了落水管道工程，价款为11699元。被告盛高地产公司“名江水岸花园”项目负责人何关滨与原告协商更换部分保温材料，价款为30000元，上述总计工程价款应为835750元。截止起诉，被告已付部分工程款，尚有225750元未支付。经原告多次催要，三被告总以各种理由推托，故诉至法院。

被告云天建筑公司辩称，被告盛高地产公司将“名江水岸花园”工程承包于本被告属实，本被告与原告签订了名江水岸花园小区2号楼的《外墙保温、涂料施工合同》亦属实，但实际施工的是被告盛高地产公司指派的人，本被告对外墙保温价格、工程量、工程量变更、调整保温材料价格等均不清楚，原告所做工程与本被告无关，且被告***并非本被告项目负责人，本被告亦未向***付过款，故本被告不承担民事责任。

被告盛高地产公司辩称，“名江水岸花园”由本被告开发属实，但2011年6月18日本被告已将该项目的所有工程总承包给被告云天建筑公司，包括本案中原告所说的这部分工程；原告诉状中所述的签订合同、工程价款及拖欠工程款情况本被告概不清楚；原告所述与本被告协商变更工程量的事也不属实；本被告与被告云天建筑公司已对工程款进行了总结算，本被告按合同约定，并不欠被告云天建筑公司的工程款，亦与原告并无合同关系，之所以向原告付款，是受被告云天建筑公司的委托支付。综上，应驳回原告对本被告的诉请。

第三人何关兵辩称，第三人系被告盛高地产公司指派的施工工人，被告盛高地产公司起初并不清楚被告***。承包合同是张治中与云天建筑公司所签，至于张治中与***是何关系，第三人并不清楚。原告所述更换保温材料不属实，是因为发生了质量问题，要求原告返工，并非变更工程量，落水管道工程与被告盛高地产公司无关，被告盛高地产公司亦不知情。

被告***未到庭应诉答辩，亦未向本院提交证据。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：1.原告提供的《外墙、涂料施工合同》,被告云天建筑公司称对合同中公司盖章不予认可，但并未要求鉴定，本院对该辩称理由不予采信，故该合同经原告与被告云天建筑公司双方签名及盖章确认，能证明原告与被告云天建筑公司存在建筑承保合同关系的事实，本院予以采信；2.原告提交的被告云天建筑公司关于名江水岸小区复工座谈会纪要，虽提供的系复印件，但被告云天建筑公司无异议，故本院予以采信；3、原告提交的银行流水，结合原告自认及被告盛高地产公司所述可以证明原告收到涉案工程的工程款的事实，本院予以采信；4、原告提交的《名江水岸花园工程及其他公布过程结算确认表》，因被告云天建筑公司与被告盛高公司对真实性均无异议，故本院予以采信；对原告提供的交房合同复印件，被告云天建筑公司与被告盛高地产公司对真实性均无异议，本院予以采信；对原告提供的光盘，结合原告所述及通话录音，可以确认涉案工程的面积为7055.2平方米，本院予以采信。

被告盛高地产公司提供的建筑工程施工合同及工程结算表，因原告及被告云天建筑公司对其真实性均无异议，且被告盛高地产公司亦认可被告云天建筑公司已将工程款付清，故可以证明被告盛高地产公司将“名江水岸花园”工程承包给被告云天建筑公司且盛高地产公司已将工程款全部付清，本院予以采信。

本院经审理查明：2011年6月18日被告盛高地产公司将“名江水岸花园”全部工程承包于被告云天建筑公司，被告盛高地产公司现已向被告云天建筑公司结清全部工程款。2013年6月28日，原告与被告云天建筑公司所属的“名江水岸花园”工程第二项目部签订了《外墙保温、涂料施工合同》，被告***代表被告云天建筑公司在该合同上签字并加盖被告云天建筑公司公章，合同约定由原告为“名江水岸花园”2号楼外墙做保温、涂料工程，同时约定每平米造价为人民币113元,合同工期为30天。合同签订后，原告即开始施工，原告完成上述工程后，被告支付部分工程款，关于总工程量及价款，双方至今未进行结算。后经原告与被告云天建筑公司负责签订合同的被告***确认工程总量为7055.2平方米，经原告多次向被告催要下欠工程款未果，故诉至法院。

另查，2017年9月7日，“名江水岸花园小区”已开始交付业主，可以确认涉案工程应已完工。

又，2019年10月10日原告申请对涉案工程量予以鉴定，但无法提供鉴定所需材料，故未予鉴定。

本院认为，原告***与被告云天建筑公司签订的《外墙保温、涂料施工合同》系双方当事人真实意思表示，该合同形式合法、内容真实，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应恪守合同约定行使权利、履行义务。根据双方合同约定，原告依约完成了涉案工程，且保修期已过，虽涉案工程工程量为7055.2平方米，但原告请求按7027平方米计算，不损害被告利益，本院予以准允，故被告云天建筑公司应当向原告支付合同价款（7027平方米*113元/平方米）794051元，原告称工程款共计为835750元，尚且225750元，故已支付工程款为610000元，所欠工程款应为184051元，对于原告主张的其余工程价款，因其未能举证证明，原告应承担举证不能的法律后果，故本院对此不予支持。

原告请求由被告支付从2017年9月8日起至工程款给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因本案中双方对涉案工程实际完工时间不能达成一致，现原告请求从2017年9月8日即该小区业主入住时间起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，该请求不损害被告的利益，本院予以支持。

原告要求被告盛高地产公司支付工程款，但涉案合同系原告与被告云天建筑公司所签订，且被告盛高地产公司作为发包方已将全部工程款支付云天建筑公司，故对原告要求被告盛高地产公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

原告要求被告***支付工程款，但被告***并非合同主体，其签订合同系职务行为，故对原告请求被告***支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告陕西云天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***工程款187237.6元及利息（利息从2017年9月8日起至款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4680元，由原告***负担800元，被告陕西云天建筑工程有限公司负担3880元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。

审　判　长　　高利平

审　判　员　　郄小平

人民陪审员　　田应龙

二〇二〇年五月二十日

书　记　员　　张志平