文山州金盾爆破工程服务有限责任公司、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司麻栗坡分公司承揽合同纠纷再审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）云26民再8号

再审申请人文山州金盾爆破工程服务有限公司、文山州金盾爆破工程服务有限公司麻栗坡分公司（以下简称金盾公司、金盾爆破栗坡分公司）与被申请人文山州湘邵房地产开发有限公司、文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡分公司（以下简称湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司）承揽合同纠纷一案，本院作出（2016）云26民终685号民事裁定，已经发生法律效力。文山州金盾爆破工程服务有限公司、文山州金盾爆破工程服务有限公司麻栗坡分公司不服，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2018年4月23日作出（2018）云民申224号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年8月20日立案，依法另行组成合议庭，于2018年9月26日开庭审理了本案，再审申请人文山州金盾爆破工程服务有限公司、文山州金盾爆破工程服务有限公司麻栗坡分公司的委托代理人力信达法律服务所法律工作者陆柏霖，被申请人文山州湘邵房地产开发有限公司、文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡分公司的委托代理人云南天信律师事务所 律师邓文杰、罗文斌到庭参加诉讼。

2015年12月2日,一审原告金盾公司、金盾麻栗坡分公司起诉到麻栗坡县人民法院，请求判令湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司支付工程款1272149.75元；承担本案诉讼费。

麻栗坡县人民法院一审判决查明，2014年2月28日，金盾公司、金盾麻栗坡分公司与湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司签订了《麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程施工合同》，由金盾公司方完成约定范围内石方爆破20.00元/立方米，工程全部完工结算后，一个月之内支付清。同年5月20日双方签订了《补充施工合同》，合同约定：石方爆破20.00元/立方米，石方由金盾公司方负责装车和承担60%的运费，湘邵公司方承担40%；土方单价5.00元/立方米，金盾公司方仅包挖出，不包运输。金盾公司方从合同签订后开始投入施工，并按工程进度于2014年5月23日、8月领取工程款282238.00元。2014年12月由于湘邵公司方的资金链断离，无后援资金注入被迫停工，金盾公司方随之停工。双方于2015年初对所完成的石方爆破总工程量和土方开挖总工程量发生争议。诉讼中，因双方对完成的工程量各持己见，为查明案情真相，一审法院依据金盾公司、金盾麻栗坡分公司的申请和双方协商确定，文山安信司法鉴定所予以鉴定。经现场勘测该司法鉴定所于2016年6月2日作出[2016]文安司工程鉴字第23号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、石方爆破总工程量57529.44立方米；2、土方开挖总工程量11345.16立方米。

麻栗坡县人民法院认为，原、被告双方签订的承揽合同是双方当事人的真实意愿表示，依法应受国家法律的保护。按照合同的约定石方爆破工价20.00元/立方米，土方开挖工价5.00元/立方米，依据《鉴定意见》石方爆破总工程量57529.44立方米,原告实际完成的石方爆破总工程量的价款是1150788.8元；土方开挖总工程量11345.16立方米，原告实际完成的土方开挖总工程量的价款是56725.8元，原告实际完成土、石方工程价款为1207514.6元，减去已付预支工程款282238.00元，被告应支付给原告的石方爆破和土方开挖总工程量价款为925276.6元，被告负有给付义务。原告请求给付1272149.75元超过实际完成的工程总量，对于超过部分346873.15元依法予以驳回。 麻栗坡县人民法院依据查明的事实作出（2015）麻民初字第474号民事判决:（一）由湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司给付金盾公司、金盾麻栗坡分公司工程价款925276.6元；（二）驳回金盾公司、金盾麻栗坡分公司的其他诉讼请求。案件受理费16250.00元、鉴定费46000.00元，合计62250.00元由湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司承担。 湘邵麻栗坡分公司提起上诉称，一审判决起诉部分主体错误，原审判决据以作为定案依据的《司法鉴定意见书》，鉴定依据明显不足，缺乏科学性、客观性，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销麻栗坡县人民法院（2015）麻民初字第474号民事判决书；2、判决驳回二被上诉人在原审中的诉讼请求。

本院二审认为，根据公司法规定，金盾公司、湘邵公司是本案适格主体。关于湘邵公司及其湘邵麻栗坡分公司是否应支付工程款给金盾公司及其金盾麻栗坡分公司的问题，湘邵麻栗坡分公司与金盾麻栗坡分公司在平等、自愿、协商一致的基础上,于2014年2月28日签订的《麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程施工合同》和5月20日签订的《补充施工合同》，系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律强制性、禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的权利、义务。关于工程款的支付方式问题，双方合同第十条约定“工程全部完工结算后，一个月内支付清”，即本案的工程款支付的前提条件是工程全部完工后一个月内。虽然在诉讼过程中，金盾麻栗坡分公司对其开挖工程方量申请司法鉴定，但本案涉案工程并没有全部完工，双方也未经过结算，金盾麻栗坡分公司提起诉讼时并没有主张合同是否应解除，仅要求湘邵公司及其湘邵麻栗坡分公司支付工程款，故双方签订的合同仍应继续履行。金盾公司及其金盾麻栗坡分公司要求湘邵公司及湘邵麻栗坡分公司支付工程款的条件并未成就。 本院作出（2016）云26民终685号民事判决：（一）撤销麻栗坡县人民法院（2015）麻民初字第474号民事判决；（二）驳回金盾公司、金盾麻栗坡分公司的起诉。一审案件受理费16250.00元，退还金盾公司、金盾麻栗坡分公司。上诉人湘邵麻栗坡分公司预交的二审案件受理费16250.00元予以退还。 判决发生法律效力后，金盾公司、金盾麻栗坡分公司向云南省高级人民法院申请再审，请求撤销本院（2016）云26民终685号民事判决，改判支持其在一审中的诉讼请求；由被申请人承担诉讼费用，主要理由是：1、二审裁定认定基本事实不清，缺乏证据，双方签订协议后，金盾公司依约定施工，湘邵公司支付了282238元工程款，后经多次催讨协商，湘邵公司以资金链断离，无后援资金注入为由，无法支付工程款，其间，双方对已完成的工程量进行结算过。在庭审中，由于对方不认可结算过的工程量，于是共同委托文山安信司法鉴定所进行鉴定。由于湘邵公司资金链断离，无后援资金注入被迫停工，已不具备施工条件，无法继续履行合同，是湘邵公司自身过错，不付工程款，存在违约。2、本院二审适用法律确有错误。根据《合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项规定，当事人可以解除合同，金盾公司在原一审庭审中依据第六十八条规定，已主张不安抗辩权。 再审庭审中，再审申请人金盾公司、金盾麻栗坡分公司对本院原二审认定“双方之间签订的合同及补充协议尚未解除”这一法律事实有异议，提出在原一审庭审中就以不安抗辩为由提出解除合同，对案件其他事实及双方提交的在案证据无异议。被申请人湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司对原二审查明事实无异议，仅对在案证据中一审法院依据金盾公司、金盾麻栗坡分公司的申请，双方协商确定委托文山安信司法鉴定所作出的[2016]文安司工程鉴字第23号《司法鉴定意见书》有意见，认为鉴定单凭金盾公司单方制作的图表得到总方量，总方量和未挖方量没有得到合理确定，所以得出的已挖方量数据不对，该鉴定不客观、不合法，缺乏科学依据。双方当事人均未列举出新的证据进一步证明案件事实，被申请人庭审中要求重新鉴定，但在法庭规定期限内未提交书面申请重新鉴定并预交鉴定费用。 本院认证认为，双方协商确定委托文山安信司法鉴定所作出的[2016]文安司工程鉴字第23号《司法鉴定意见书》所依据的鉴定材料是当事人在一审提交的证据材料，其中包含湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司提交的《情况说明》、现场测量方量图等证据，现场勘查记录表有双方在场的当事人签字确认及现场照片为证，因此文山安信司法鉴定所作出的[2016]文安司工程鉴字第23号《司法鉴定意见书》客观、公正、程序合法，鉴定结果合法有效，依法应予采纳，湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司的质证理由不能成立，不予支持。结合本案其他证据，再审确定法律事实如下： 2014年2月28日，金盾公司、金盾麻栗坡分公司与湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司签订了《麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程施工合同》，由金盾公司方完成约定范围内石方爆破20.00元/立方米，施工工期2个月内，工程全部完工结算后，一个月之内支付清。合同签订后，金盾公司、金盾麻栗坡分公司即按约组织施工队进场施工。同年5月20日双方签订了《补充施工合同》，合同约定：石方爆破20.00元/立方米，石方由金盾公司方负责装车和承担60%的运费，湘邵公司方承担40%；土方单价5.00元/立方米，金盾公司方仅包挖出，不包运输。金盾公司方按工程进度于2014年5月23日、8月共领取工程款282238.00元。2014年12月由于湘邵公司方的资金链断离，无后援资金注入被迫停工，金盾公司方随之停工。双方于2015年初对所完成的石方爆破总工程量和土方开挖总工程量发生争议。金盾公司、金盾麻栗坡分公司的爆破施工方量经文山安信司法鉴定所[2016]文安司工程鉴字第23号《司法鉴定意见书》鉴定为：1、石方爆破总工程量57529.44立方米；2、土方开挖总工程量11345.16立方米。 本院再审认为，湘邵麻栗坡分公司与金盾麻栗坡分公司在平等、自愿、协商一致的基础上,2014年2月28日签订的《麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程施工合同》，施工工期为2个月内，系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律强制性、禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的权利、义务。到5月20日签订的《补充施工合同》，已超出施工工期2个月，当事人双方均用事实行为认可承揽施工合同的延续，湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司按施工进度支付了金盾公司、金盾麻栗坡分公司部分工程款282238.00元，后因湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司不能再支付工程款而停工，金盾公司、金盾麻栗坡分公司可以解除合同。根据文山安信司法鉴定所[2016]文安司工程鉴字第23号《司法鉴定意见书》，金盾公司、金盾麻栗坡分公司承揽的爆破和毛石运输施工合同的工程并未完工，但因发包方湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司不能再支付工程款而停工，导致合同不能继续履行，双方应负同等责任，故不适用双方签订的《麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程施工合同》中违约责任条款。现因湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司经营状况，已无能力履行本案合同，若再强制判决要求金盾公司、金盾麻栗坡分公司继续履行合同已无实际意义和可能性，为减少继续履行合同造成的损失，故应解除承揽施工合同。 对于金盾公司、金盾麻栗坡分公司已完成承揽施工方量的款项，湘邵公司、湘邵麻栗坡分公司应按文山安信司法鉴定所[2016]文安司工程鉴字第23号《司法鉴定意见书》计算给付1207314.6元，扣除已付282238元，即应给付工程款925076.6元。金盾公司、金盾麻栗坡分公司在原一审诉讼中请求对方给付1272149.75元，超出部分347073.15元依法不予支持。 综上所述，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但在本院认为评述中对双方当事人所签订承揽合同的法律效力，以及履行合同发生纠纷后，对当事人过错责任划分，应否继续履行合同等问题，未予阐明不当，判决计算赔偿的方法正确，但判决应赔偿数额计算错误，应予改判更正。本院原二审裁定认定事实有误，裁定撤销原一审判决，以金盾公司及其麻栗坡分公司要求湘邵公司及其麻栗坡分公司支付工程款的条件并未成就，驳回金盾公司、金盾麻栗坡分公司的起诉，适用法律错误，依法应予改判。再审申请人金盾公司、金盾麻栗坡分公司的再审申请理由，依法支持有理部分。案经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

本院二审审理查明，湘邵麻栗坡分公司发包给金盾麻栗坡分公司的“麻栗坡县城新苑路片区征地红线范围内石方爆破和毛石运输工程”并未完工，双方之间签订的合同及补充协议尚未解除。

一、撤销本院（2016）云26民终685号民事裁定，及麻栗坡县人民法院（2015）麻民初字第474号民事判决第一项，即“一、由被告文山州湘邵房地产开发有限公司、文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡分公司给付原告文山州金盾爆破工程有限公司、文山州金盾爆破工程有限公司麻栗坡分公司工程价款925276.6元，限本判决生效后三十日内付清”。 二、维持麻栗坡县人民法院（2015）麻民初字第474号民事判决第二项，即“二、驳回原告文山州金盾爆破工程有限公司、文山州金盾爆破工程有限公司麻栗坡分公司的其他诉讼请求”。 三、由被申请人文山州湘邵房地产开发有限公司、文山州湘邵房地产开发有限公司麻栗坡分公司给付再审申请人文山州金盾爆破工程有限公司、文山州金盾爆破工程有限公司麻栗坡分公司工程价款925076.6元，限本判决生效后十日内付清。 案件受理费、鉴定费按原一审判决执行，二审案件受理费按原二审裁定执行。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。

审判长　　李继文 审判员　　杨　宏 审判员　　吴延昌

书记员　　沈永莎