陕西科信达轻钢彩板有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终6799号

上诉人（原审原告、被告）：陕西科信达轻钢彩板有限公司，住所地：陕西省西安市未央区红光路16号。

法定代表人：张冬子，该公司总经理。

委托诉讼代理人：安勤，陕西西科律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）：**，男，汉族，1974年8月6日出生，住陕西省铜川市耀州区。

委托诉讼代理人：陈晓妮，陕西哲勤律师事务所律师。

上诉人陕西科信达轻钢彩板有限公司（以下简称“科信达公司”）因与上诉人**劳动争议纠纷一案，均不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初13323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

科信达公司上诉请求：1．维持一审判决第一项、第四项；2．撤销一审判决第二项，改判科信达公司不支付**医疗费7906.71元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费75元、停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金50574.78元、一次性伤残就业补助金50574.78元、扣除商业保险理赔金15248.33元；3．撤销一审判决第三项，改判科信达公司不支付**经济补偿13500元；4．一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、**系自行离开单位，**请求支付经济补偿金的主张无事实及法律依据。2017年6月17日事故发生后，**因身体原因不能继续从事原岗位，科信达公司为**安排了转岗。2018年3月1日劳动合同期满，双方仍按原劳动合同继续履行。**单方解除劳动关系，其无权请求科信达公司支付经济补偿金。二、**主张的工伤赔偿数额不符合法律规定，科信达公司已支付**医疗费18285.93元，科信达公司为**购买的人身意外险的保险机构支付了15248.33元，不存在继续支付二次治疗费；科信达公司派工友24小时照顾**，为其买饭，不存在住院伙食补助费；工伤鉴定不需要收取**鉴定费用，故科信达公司无需支付鉴定费用；停工留薪期工资应按照劳动合同中约定的月工资3000元标准计算，且科信达公司已经向**发放了住院期间的工资。一次性伤残补助金应按照国家法律法规进行计算，科信达公司并未主动与**解除或终止劳动关系，科信达公司为其安排了转岗，故不同意支付**一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

**辩称，双方之间的劳动关系已经于2018年9月13日解除。**行使的是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的单方解除权，符合支付经济补偿金的条件。科信达公司的其余请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。

**上诉请求：1．维持一审判决第一项；2．变更一审判决第二项为科信达公司支付**医疗费7906.71元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费75元、停工留薪期49500元、一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金56448元、一次性伤残就业补助金56448元、扣除商业保险理赔金14698.33元；3．变更一审判决第三项为科信达公司支付**经济补偿22050元；4．撤销一审判决第四项，改判科信达公司支付**二次住院治疗期间护理费800元、2014年7月至2018年8月期间的加班费162150.58元。事实与理由：一、科信达公司拒不提供近两年工资发放记录，应承担不利后果，按照**主张的月工资4900元计算一次性伤残补助金和解除劳动合同经济补偿金。二、考勤表、工资表由科信达公司保管，在科信达公司拒不提供的情况下，一审判决驳回**加班费的请求适用法律错误。三、一审判决未依法认定本人工资。一审法院认定**月工资3000元，该金额低于2017年西安市职工平均工资的60%即3763元，应按照3763元计算停工留薪期工资。四、一审判决未支持**护理费，适用法律错误。另外，一审认定的商业保险赔偿的15284.33元中，有14698元为医疗费报销款，理应扣除，另有550元为住院津贴不应扣除。

科信达公司辩称，其答辩意见同其上诉意见。

科信达公司向一审法院请求：1．科信达公司不予支付**医疗费7906.71元；2．科信达公司不予支付**停工留薪期工资44100元；3．科信达公司不予支付**一次性工伤医疗补助金35559元；4．科信达公司不予支付**一次性伤残就业补助金35559元；5．科信达公司不予支付**经济补偿金19600元；6．诉讼费由**承担。

**向一审法院起诉请求：1．确认**与科信达公司之间的劳动关系于2019年1月31日解除；2．科信达公司支付**工伤医疗费7906.71元、住院伙食补助费400元、住院期间营养费320元、交通费1077元、住宿费3680元、出院后护理费13486.2元、劳动能力鉴定费75元、停工留薪期工资49500元、一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金62865元、一次性伤残就业补助金62865元、合计246274.91元；3．科信达公司支付解除劳动关系经济补偿22050元；4．科信达公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额53900元；5．科信达公司支付2014年7月至2018年8月加班费162150.58元。

一审法院认定事实：**于2014年7月入职科信达公司，担任电工，2017年6月17日下午3时许，**在科信达公司车间行车大梁上维修行车过程中被另一行车挂住裤子，导致左脚受伤。**被送至西安武警医院，后于2017年6月21日转至解放军三二三医院，2018年6月26日，**住院进行二次手术，住院治疗4天，于6月30日出院，住院期间产生医疗费及检查费共计7906.71元，由**自行支付。2017年10月26日，西咸新区人社民政局做出（2017）046号《认定工伤决定书》，认定**所受伤害为工伤。2018年8月24日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴（2018）年08241236号《鉴定结论书》，鉴定**伤残等级为九级。2018年8月31日，经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认**停工留薪期为9个月（2017年6月17日至2018年3月16日）。**入职期间，科信达公司为包括**在内的41名员工购买了新华人寿保险股份有限公司陕西分公司的《员工福利保障计划综合性II-基本计划A（升级版）》商业保险，新华人寿保险股份有限公司陕西分公司基于**的此次事故进行理赔，理赔金额共计15248.33元，该笔款项转至**的中国农业银行卡。**在职期间，科信达公司以现金形式支付**劳动报酬，其月工资为3000元，科信达公司未给**缴纳基本社会保险。另查明，**第一次住院治疗的费用科信达公司已支付。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对科信达公司与**解除劳动关系的时间，科信达公司认为双方尚未解除劳动关系，但**于2018年9月13日向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除双方劳动关系，故解除劳动关系的时间确认为2018年9月13日。医疗费，**在二次住院治疗产生医药费7906.71元，结合其提供的票据予以确认。住院伙食补助费，**二次住院治疗4天，参考市人社发[2013]4号《关于提高西安市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》结合其住院天数核定为120元（30元/天×4天=120元）。营养费，依据**提交的病案病例未显示加强营养，不予支持。交通费，**提供的出租车票对应的证明目的及书写的交通费用途不一致，不予支持。住宿费，依据**提供的病案病例**并未在统筹地区以外就医，证据不足，不予支持。护理费，**的护理情况未经劳动能力鉴定委员会确认，证据不足，不予支持。劳动能力鉴定费，依据**提供的票据对其主张的75元予以支持。停工留薪期工资，科信达公司主张按照每月3000元为基数，**主张按照每月5500元为基数，结合科信达公司提供的工资表及**提供的停工留薪期确认表核定为27000元（3000元/月×9个月）。一次性伤残补助金，**主张44100元，结合科信达公司提供的工资表及伤残等级核定为27000元（3000元/月×9个月）。一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条，参照陕西省上年度（2017年）职工月平均工资结合**的伤残等级，核定为50574.78元。一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条之规定，参照陕西省上年度（2017年）职工月平均工资结合**的伤残等级，核定为50574.78元。经济补偿，**提起仲裁申请请求解除双方劳动关系并以科信达公司未依法为其缴纳社会保险为由主张经济补偿22050元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，结合**的工龄及月工资核定为13500元（3000元×4.5个月=13500元）。未签订劳动合同的二倍工资差额，科信达公司称已过仲裁时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，于法有据，予以支持。加班费，劳动者主张加班的，应就加班的事实承担举证责任，**对此并未提供证据且数额为估算，其主张证据不足，不予支持。补缴社会保险，因不属于人民法院的受案范围，本案不予处理。至于科信达公司为**购买的商业保险，新华人寿保险股份有限公司陕西分公司基于**的此次事故已进行理赔，理赔金额共计15248.33元，现在**账户中，应从上述赔偿款中予以扣除。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《工伤保险条例》第三十七条，《陕西省实施办法》第八条、第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、确认原告（被告）陕西科信达轻钢彩板有限公司与被告（原告）**于2018年9月13日解除劳动关系；二、自本判决书生效之日起十日内，原告（被告）陕西科信达轻钢彩板有限公司支付被告（原告）**医疗费7906.71元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费75元、停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金50574.78元、一次性伤残就业补助金50574.78元（上述共计163251.27元），扣除商业保险理赔金15248.33元，应支付被告（原告）**148002.94元；三、自本判决书生效之日起十日内，原告（被告）陕西科信达轻钢彩板有限公司支付被告（原告）**经济补偿13500元；四、驳回被告（原告）**其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，原、被告均已预交，由原告承担，并连同上述判决款项一并支付给被告。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，依法予以确认。

另查明，**住院进行二次手术，住院治疗4天，2级护理，科信达公司未派人护理，也未支付**二次住院期间产生的医疗费和检查费。科信达公司为**购买的商业保险，新华人寿保险股份有限公司陕西分公司基于**的此次事故已进行理赔，理赔金额共计15248.33元，其中14698.33元为医疗费报销款，550元为住院津贴。科信达公司与**均称**工作时间实行标准工时制。**2017年3月出勤28天，2017年4月出勤26.5天，2017年5月出勤29.5天。

再查明，**在二审审理期间将出院后护理费13486.2元的诉讼请求明确变更为第二次住院期间护理费800元，其主张按照西安市护工行情每天200元的标准计算住院4天的护理费。

上述事实，有当事人陈述、中国人民解放军第323医院住院病案首页、理赔医疗费分割单、工资表等在卷佐证。

本院认为，**在科信达公司工作期间受到伤害，已被认定为工伤，伤情被鉴定为工伤九级伤残，因科信达公司未为**缴纳社会保险，科信达公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付**各项工伤待遇费用。科信达公司以其未解除与**之间的劳动关系为由主张不支付**停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金的请求不能成立，本院不予支持。科信达公司未支付**第二次住院期间的医疗费，应予支付，科信达公司主张不予支付的请求不能成立，本院不予支持。

关于科信达公司是否应支付**解除劳动合同经济补偿金以及经济补偿金数额的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，**在科信达公司工作期间，科信达公司存在未依法为**缴纳社会保险费的情形，**提出解除劳动关系并要求科信达公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故科信达公司主张不予支付**经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。科信达公司与**之间签订的劳动合同约定**月工资3000元，**工资通过现金形式发放，科信达公司提供工资表予以证实。**主张月工资4900元，但并未提供证据予以证实。综上，一审判决按照**月工资3000元的标准计算解除劳动合同经济补偿金并无不当，应予维持。**主张按照月工资4900元的标准计算解除劳动合同经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。

根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。**月工资3000元，**主张按照月工资4900元的标准计算停工留薪期工资不能成立，本院不予支持。**又主张按照西安市职工平均工资60%即3763元计算停工留薪期工资，该请求于法无据，本院不予支持。

关于**上诉要求科信达公司支付其一次性工伤医疗补助金56448元、一次性伤残就业补助金56448元的诉请，根据《陕西省实施办法》第二十四条第二款之规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。九级工伤职工一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为9个月。本案中，双方劳动关系于2018年9月13日解除，2017年西安市在岗职工月平均工资6481.17元，2017年西安市城镇非私营单位就业人员平均工资6272元。因2017年西安市城镇非私营单位就业人员月平均工资低于在岗职工月平均工资，故**主张以2017年西安市城镇非私营单位就业人员平均工资6272元作为基数计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求能够成立，本院予以支持。综上，科信达公司应支付**一次性工伤医疗补助金56448元、一次性伤残就业补助金56448元。

西咸新区劳动人事争议仲裁委员会西咸劳人仲案字（2018）第297号裁决书，裁决科信达公司支付**一次性伤残补助金44100元，科信达公司对该项仲裁裁决未提起诉讼，**对该项仲裁裁决金额予以认可，对该项仲裁裁决应依法予以确认。故**上诉请求科信达公司支付其一次性伤残补助金44100元能够成立，本院予以支持。上述裁决书裁决科信达公司支付**住院伙食补助费120元、鉴定费75元，科信达公司对该项仲裁裁决未提起诉讼，**对该项仲裁裁决金额予以认可，对该项仲裁裁决应依法予以确认，一审判决判令科信达公司支付**住院伙食补助费120元、鉴定费75元正确，应予维持。

关于**主张二次住院期间护理费的问题。**住院进行二次手术，住院治疗4天，2级护理，科信达公司未派人护理，应支付**护理费，本院按照每天100元的标准核定科信达公司应支付**护理费400元。

关于**主张科信达公司支付其休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉请，**未提供证据予以证实。根据科信达公司提供的工资表显示**2017年3月出勤28天，2017年4月出勤26.5天，2017年5月出勤29.5天。**在上述月份存在加班的情形，经核算，科信达公司应支付**加班工资5793.06元。

科信达公司为**购买的商业保险，新华人寿保险股份有限公司陕西分公司基于**的此次事故已进行理赔，理赔金额共计15248.33元。其中14698.33元为医疗费报销款，应予扣除；550元为住院津贴，不应扣除。**上诉请求不应扣除550元住院津贴能够成立，本院予以支持。

科信达公司与**对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。综上，**的上诉请求部分能够成立，一审判决应予部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初13323号民事判决第一项、第三项；

二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初13323号民事判决第四项；

三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初13323号民事判决第二项“自本判决书生效之日起十日内，原告（被告）陕西科信达轻钢彩板有限公司支付被告（原告）**医疗费7906.71元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费75元、停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金50574.78元、一次性伤残就业补助金50574.78元（上述共计163251.27元），扣除商业保险理赔金15248.33元，应支付被告（原告）**148002.94元；”为自本判决书生效之日起十日内，陕西科信达轻钢彩板有限公司支付**医疗费7906.71元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费75元、停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金56448元、一次性伤残就业补助金56448元（上述共计192097.71元），扣除商业保险理赔金14698.33元，应支付**177399.38元；

四、自本判决书生效之日起十日内，陕西科信达轻钢彩板有限公司支付**二次住院期间护理费400元；

五、自本判决书生效之日起十日内，陕西科信达轻钢彩板有限公司支付**加班工资5793.06元；

六、驳回**其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计40元，诉讼保全申请费1770元，由陕西科信达轻钢彩板有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　峰

审 判 员　　刘春梅

审 判 员　　冯旭鹏

二〇二一年六月一日

法官助理　　郭振祥

书 记 员　　师　丹