广州市白云机电设备安装工程有限公司与广东建设工程监理有限公司建设工程施工合同纠纷2016民终13660二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)粤01民终13660号

上诉人（原审被告）：广东建设工程监理有限公司，住广州市荔湾区。

法定代表人：刘诚，总经理。

委托代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。

委托代理人：侯准，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：广州市白云机电设备安装工程有限公司，住广州市白云区。

法定代表人：陈荣章，总经理。

委托代理人：刘志恒，广东经国律师事务所律师。

委托代理人：王继抗，该公司员工。

上诉人广东建设工程监理有限公司（以下简称建设监理公司）因与被上诉人广州市白云机电设备安装工程有限公司（以下简称白云机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

建设监理公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回白云机电公司的全部诉讼请求，建设监理公司不需要支付任何工程款给白云机电公司；2.本案的一审及二审诉讼费用由白云机电公司承担。事实与理由：一审法院对本案部分关键事实认定不清，没有适用社会经验法则，导致适用法律错误：本案的主要争议是白云机电公司在与建设监理公司签订《电力工程承发包合同》时是否知道或应当知道建设监理公司仅是受托人，只是代建单位并非建设单位。那么应当按承包人是建设施工行业内而不是按行业外的单位来分析考虑。作为本地建设工程施工行业内的单位，白云机电公司在签订合同时，知道或应当知道：其一，广州领馆区外交服务管理大楼建设工程项目要开工建设，自身仅是承包了临时供电施工项目；其二，从“建设监理公司”名称上肯定知道或应当知道这个单位仅是一个工程监理单位，不可能是建设单位。在这种情况下白云机电公司与建设监理公司签订《电力工程承发包合同》时，知道或应当知道建设单位不可能是建设监理公司，也没有确切证据证明该合同只约束建设监理公司与白云机电公司。根据诚实信用原则，白云机电公司事后才表明其不知道建设监理公司不是建设单位，是不能成立的。据此，本案应当适用《中华人民共和国合同法》四百零二条，建设监理公司是显名的间接代理。另外，一审判决对新型的代建行业造成致命的打击，形成了不好的社会效果。代建行业本来就没有法律层面的规范性文件保护，但其是国务院推崇鼓励的工程项目建设模式，带有一定的公益性质。目前，广州领馆区外交服务管理大楼建设工程项目施工总承包以及其他设计和专业工程施工还没有结算，一审判决后可以预见建设监理公司还会遭到其他施工单位和设计咨询单位的诉讼,建设监理公司不但不能盈利还要承担支付数量庞大的工程款或设计费、咨询费等。

白云机电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，请求驳回上诉。一、建设监理公司没有任何证据证明其于2010年2月8日与白云机电公司签订《电力工程承包合同》时告知过白云机电公司其为代建单位。二、白云机电公司认为“谁与我签合同，且承诺付款，我就问谁要钱”。三、一审判决未支持白云机电公司要求建设监理公司支付工程款的利息，属于适用法律错误，应当撤销一审判决第二项，并改判建设监理公司向白云机电公司支付逾期支付工程款的利息。1.建设监理公司逾期支付工程款是事实。2.建设监理公司对其违约行为承担违约责任，符合法律规定。

白云机电公司向一审法院起诉请求：1.建设监理公司向白云机电公司支付工程款44000元及利息（从2010年6月1日起至2015年12月20日止以158173.20元为本金按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息；从2015年12月21日起至付清全部工程款之日止以44000元为本金按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息）；2.本案诉讼费由建设监理公司承担。

一审法院认定事实：2010年2月8日，白云机电公司（乙方、总承包单位）与建设监理公司（甲方、建设单位）签订《电力工程承发包合同》，约定（第一条）工程名称：广州领馆区外交服务管理大楼新装250KVA临电工程；（第三条）本合同所承包工程的工期从双方签订施工合同起25个工作日……（第六条）工程总造价及付款方式（一）工程总造价按上述承包范围和方式，合计为人民币（暂定）395433.00元，最终工程总造价按设计图纸及施工现场实际情况进行结算。另行签订补充协议；（二）付款方式：签订本合同之日，甲方支付合同总额30%工程款（?118629.90）给乙方；设备进场后甲方再支付合同总额的30%（?118629.90）给乙方；供电局验收合格送电当天，甲方支付合同总额40%工程款（?158173.20）给乙方；本合同自签订之日起生效，到工程交工验收和结算工程款之日自然失效；等。合同签订后，建设监理公司向白云机电公司支付了合同约定的第一期及第二期工程款共计237259.80元，白云机电公司于2010年4月19日向建设监理公司开具了上述工程款的发票。

白云机电公司为证明其主张，提供了下如下证据：

1、2012年4月5日白云机电公司发出《关于广州领馆区外交服务管理大楼新装250KVA临电工程的催款函》，向建设监理公司催收剩余工程款158173.20元，上述函件下方记载抄送广东省人民政府外事办公室。

2、2012年4月16日、2013年11月14日，广东经国律师事务所代表白云机电公司分别向建设监理公司发出《律师函》，催收剩余工程款，其中2013年11月14日的《律师函》下方记载抄送广东省人民政府外事办公室。

3、《资料签收单》，记载资料有1、工程施工合同书（复印件）一份，2、合同补充协议（原件）六份。3、工程结算书（原件）二份，收件单位为建设监理公司，收件日期为2013年9月4日。

4、2015年1月22日建设监理公司向白云机电公司发出的《关于广州领馆区外交服务管理大楼项目新装250KVA临电工程第三期工程款支付情况的说明》，记载：建设监理公司将有关情况说明如下：该项目由省代建局委托我司某，省外办为使用单位，本项目建设资金实行省财政国库集中支付，工程款支付程序为……我司负责按程序和相关规定办理支付手续，在你司完成临电工程后，我司即将你司请款资料递交向省代建局，但由于请款资料不齐被退回，你司于2014年7月17日才补齐资料，随后我司将请款资料递交省代建局审核，2014年12月16日，省代建局已同意支付，并转至使用单位省外办确认支付……。

5、2016年1月4日建设监理公司向白云机电公司发出的《关于广州领馆区外交服务管理大楼项目新装250KVA临电工程款支付情况的说明函》，记载：在工程施工期间，考虑到省财厅拨款时间较长，为了确保进度，我司先向省外办借款支付给你司工程进度款237259.80元……114173.20元于2015年12月底已由省财厅直接划拨到你司指定的银行账户上，对于余款44000元我司已向省代建局、省外办提出申请并做出解释说明，将于2016年省财厅开闸拨款后即予以办理支付手续，等。

6、新华网、南方网2011年9月29日新闻，证明广州领馆区外交服务大楼（即广东外交服务大楼）于2011年9月29日正式使用。

建设监理公司的质证意见：证据1真实性没有异议，确认收到了证据1，该函有写“抄送广东省人民政府外事办公室”证明了白云机电公司是知悉业主及付款义务人应当是广东省人民政府；证据2真实性没有异议，确认收到证据2，在收到后要求白云机电公司提供请款资料，最终白云机电公司在2014年7月份提交，建设监理公司收到后向广东省代建局请款；证据3的真实性没有异议，收到后建设监理公司要求白云机电公司再提交竣工图；证据4、5的真实性没有异议，充分证明建设监理公司已经履行了合同约定的义务；证据6真实性没有异议，确认大楼的落成时间是2011年9月份。

建设监理公司为证明其主张，提供了如下证据：

1、2008年9月10日建设监理公司（乙方）与广东省代建项目管理局（甲方）签订的《广州领馆区外交服务管理大楼建设项目代建合同》，约定项目为广州领馆区外交服务管理大楼建设项目，建设模式为全过程代建；在2009年12月5日前竣工验收、交付使用，竣工验收合格后3个月内向省财政部门申请办理项目财务决算审批手续；代建服务费暂定710000元；有关建设资金的报审报批和拨付程序、办法按照《广东省省级财政性投资民用建筑项目管理暂行办法》、《省级基本建设项目财政性资金集中支付暂行办法》、《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法（试行）》规定执行；等。

2、《广州领馆区外交服务管理大楼工程临电项目工程竣工（完）工验收单》，记载竣工日期及验收日期均为2010年5月6日，建设监理公司在代建单位代表处盖章。

3、《省财政投资项目拨款申请书（代建）（2015年度）》。证据1-3证明白云机电公司与建设监理公司并无法律上承发包关系，建设监理公司并非涉案工程的付款义务人；

4、2014年8月8日建设监理公司向广东省代建项目管理局发出的《关于申请支付广州领馆区外交服务管理大楼项目（红线外）临电工程款的函》；

5、2013年11月1日广东省人民政府外事办公室向建设监理公司发出的《广东省人民政府外事办公室关于归还外交服务大楼暂借工程款的函》；

6、2015年12月22日《广州领馆区外交服务管理大楼项目代建工作协调会议纪要》；

7、2016年3月7日建设监理公司向广东省代建项目管理局发出的《关于申请支付广州领馆区外交服务管理大楼项目（红线外）临电工程尾款的函》及《省财政投资项目拨款申请书（代建）（2016年度）》；

8、《工程结算书》，证明白云机电公司知道建设监理公司是代建关系；

9、广东省财政厅投资审核中心2016年5月出具的《广州领馆区外交服务管理大楼建设项目竣工财务决算审核报告书》及2016年6月的《广东省财政厅投资审核中心审核问题记录表》，其中就本案工程记载：对本项目临电工程进行了审核，本项目临电工程送审价为395433元，造价审核报告注明因预付费装置安装项目在提供的审核资料中没有该项目，核减6902.16元，造价审定价为388530.84元。白云机电公司人员于2016年6月29日在记录表的“施工单位意见”处签名确认同意该处理意见，建设监理公司人员亦于2016年6月29日在记录表的“建设单位意见”处签名确认表示同意。

白云机电公司的质证意见：证据1的真实性无法确认，白云机电公司当时一直以为建设监理公司是向外事办公室总承包，建设监理公司从来没有告知白云机电公司其与外事办公室的代建关系，签订施工合同的时候合同约定由建设监理公司来支付工程款；证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，但白云机电公司是先在施工单位处盖章，根本就不知道建设监理公司是在后来在代建单位处盖章，而且已经是工程验收之后建设监理公司才在代建单位处盖章，白云机电公司根本不可能知道建设监理公司是代建关系；证据3-6的真实性均没有办法确认，与本案也没有关联性；证据7没有异议，说明建设监理公司尚欠白云机电公司44000元的工程款；证据8中没有委托人的资料，建设监理公司没有向白云机电公司披露委托人的资料；证据9白云机电公司表示因公司人员已签名确认，故对于最终的工程造价为388530.84元予以认可。

一审诉讼中，白云机电公司确认收到了合同中约定的第三期工程款158173.20元中的一部分工程款114173.2元，该笔款项是由广东省人民政府外事办公室支付给白云机电公司。白云机电公司、建设监理公司双方确认本案临电工程竣工的送电时间为2010年5月6日。

一审法院认为：白云机电公司、建设监理公司于2010年2月8日签订的《电力工程承发包合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应切实履行。上述合同约定，工程总造价合计为人民币（暂定）395433.00元，最终工程总造价按设计图纸及施工现场实际情况进行结算，另行签订补充协议；付款方式：签订本合同之日，建设监理公司支付合同总额30%工程款（?118629.90）给白云机电公司；设备进场后建设监理公司再支付合同总额的30%（?118629.90）给白云机电公司；供电局验收合格送电当天，建设监理公司支付合同总额40%工程款（?158173.20）给白云机电公司。至于建设监理公司抗辩其不是付款的义务主体，白云机电公司是知道建设监理公司的代建人的委托代理人关系，根据《中和人民共和国合同法》第402条建设监理公司是显名的间接代理人的意见，一审法院认为，建设监理公司没有证据证实在2010年2月8日签订《电力工程承发包合同》时其向白云机电公司出示了建设监理公司的代建合同或披露了代建关系，而建设监理公司以自己的名义与白云机电公司签订《电力工程承发包合同》，该合同中并未披露建设监理公司是代建本案工程，而建设单位写的是建设监理公司，且付款方式中也约定由建设监理公司直接付款给白云机电公司，建设监理公司提供的证据都不足以证实白云机电公司在签订合同知道建设监理公司是代建人，根据《中国人民共和国合同法》第四百零三条，白云机电公司可以选择建设监理公司作为相对人主张权利。

关于欠付工程款的数额及利息问题。据建设监理公司提供的《广东省财政厅投资审核中心审核问题记录表》记载：对本项目临电工程进行了审核，本项目临电工程送审价为395433元，造价审核报告注明因预付费装置安装项目在提供的审核资料中没有该项目，核减6902.16元，造价审定价为388530.84元。白云机电公司、建设监理公司人员于2016年6月29日在记录表上签名同意该处理意见，白云机电公司也表示对于最终的工程造价为388530.84元予以认可。鉴此，建设监理公司应向白云机电公司支付的工程款为388530.84元-已支付的237259.80元-已支付的114173.2元=37097.84元，白云机电公司要求建设监理公司支付超出上述金额37097.84元的部分工程款不予支持。关于白云机电公司要求建设监理公司支付工程款利息的问题，因最终的工程造价白云机电公司、建设监理公司于2016年6月29日才最终确定，届时最后一期工程款的支付金额才能确定，白云机电公司在最终的工程造价确定之前就要求建设监理公司支付工程款的利息无理，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四百零三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年7月29日作出如下判决：一、建设监理公司在判决生效之日起10日内向白云机电公司支付工程款37097.84元；二、驳回白云机电公司的其他诉讼请求。本案受理费1045元，由白云机电公司负担165元，建设监理公司负担881元。上述受理费已经由白云机电公司预交，白云机电公司同意由建设监理公司在履行判决时将其应承担部分直接支付给白云机电公司。

经查，原审查明事实无误，本院予以确认。

二审中，建设监理公司向本院提交以下证据：证据1.建设监理公司于2016年9月30日向广东省代建项目管理局发出的《关于申请支付广州领馆区外交服务管理大楼项目临电工程结算尾款的函》，拟证明建设监理公司的确是项目代建人，付款义务的主体只有广东省政府。2.《省财政投资项目拨款申请书（代建）》，拟证明建设监理公司是项目代建人，省政府是付款义务人。3.《工程款支付申请表》，拟证明工程款需要经过监理公司的同意，且建设监理公司是代建人，是代行项目业主。4.《工程款支付证书》，拟证明建设监理公司已经得到监理单位的同意，款项可以支付。白云机电公司发表质证意见如下：对建设监理公司提交的上述证据的真实性予以确认，对其证明其是代建人身份的内容不予确认，建设监理公司在诉讼阶段才告知白云机电公司其是代建人。白云机电公司认为工程款应当由合同的相对方支付，而白云机电公司和政府以及代建管理局均没有合同关系。

二审中，双方当事人共同确认：对于原审判决第一项认定的欠付款项数额予以认可。建设监理公司表示:根据行业惯例,其是接受广东省政府和代建管理局的委托来与白云机电公司签订合同,但没有相应的委托手续,也没有在合同中注明。白云机电公司则表示：合同的签约主体是建设监理公司与白云机电公司，权利义务主体也是双方，建设监理公司从未向白云机电公司披露其是接受委托来签订合同。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：建设监理公司应否作为争议工程款的承责主体。

按照合同的相对性原则，合同关系是特定的当事人之间的关系，只有债权人才能请求债务人履行合同项下所约定的义务，也只有债务人才负有此项义务。第三人不是合同关系的当事人，因此既不能享有合同权利，也不必负担合同义务。本案中，案涉合同的签约主体为建设监理公司与白云机电公司，因此，该合同项下的权利义务应当及于特定的当事人即签约双方，建设监理公司理应作为争议工程款的承责主体。在双方当事人对于欠付款项数额均无争议的情况下，原审法院据此判令建设监理公司向白云机电公司支付争议的工程欠款正确，本院予以维持。建设监理公司上诉提出其是代建人的身份，故不应作为承责主体，缺乏合同及法律依据，本院不予采信。据此，对建设监理公司二审提交的证据，本院不予接纳。

综上所述，建设监理公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费727元，由上诉人广东建设工程监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　怡

审判员　余　盾

审判员　李　静

二〇一六年十一月二十二日

书记员　邹文芳

游瑞娜