乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司与府谷县真诚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2014)鄂商终字第111号

上诉人（原审原告、反诉被告）乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司,住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗。

法定代表人段文华，该公司董事长。

委托代理人白丽丽。

上诉人（原审被告、反诉原告）府谷县真诚建筑工程有限公司，住所地陕西省榆林市府谷县。

法定代表人王众玺，该公司董事长。

委托代理人苗文晔。

上诉人乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司（以下简称圣昌公司）因与上诉人府谷县真诚建筑工程有限公司（以下简称真诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院作出的（2012）乌民初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月20日第一次公开开庭进行了审理，上诉人圣昌公司的委托代理人白丽丽，上诉人真诚公司的委托代理人苗文晔到庭参加了诉讼；于2016年4月25日第二次公开开庭进行了审理，上诉人真诚公司的委托代理人苗文晔到庭参加了诉讼，上诉人圣昌公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年7月19日圣昌公司与真诚公司双方签订了《建设工程施工合同》，双方约定发包方圣昌公司将乌审旗四号地1#商业楼承包给承包方真诚公司建筑，承包范围施工图纸所列内容、主体、外装修、给排水、电、气，期限从2009年7月19日起，工期180天，其中主体工程三个月，外装修三个月。价款11000000元。合同价款约定：按内蒙古自治区预算定额（2004版）相应年配套文件及三类取费16.53企业管理费下调6.5%进行确定。工程款（进度款）支付：每月5日前支付上月实际完成工程量及购进材料价款85%的工程款，该工验收合格后付工程款至9月19日。余下工程款为质量保修金，在保修期无质量问题，发包人在保修期满后一个月内支付承包人。违约金为应付工程款的3‰，合同签订的同时还签订了建设工程质量保修书。合同签订后双方开始履行合同，圣昌公司按照工程进度给付真诚公司工程款5050000元，垫付劳务工资1367000元、农民工劳动保障金50000元、材料款613635元、养老、失业保险费219721元、医疗保险费52019元、税金275019元、水费20000元、电费658.44元、罚款20500元、意外险20000元、住房公积金69099元，共计7757651.44元，建筑期限到后，真诚公司未能交工。2010年4月12日圣昌公司向真诚公司发出了《解除建设工程施工合同》通知书，真诚公司接到通知书后，也表示同意解除，双方因工程造价无法达成协议，圣昌公司诉至法院。2012年3月7日，圣昌公司申请经鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古东审工程项目管理有限责任公司对该工程进行预算，鉴定预算结果该工程造价为8411694元。其中1、乌审旗4号地1#商业楼电气工程的鉴定造价为123971元；2、乌审旗4号地1#商业楼土地工程的鉴定造价为8287723元，圣昌公司对该预算认为过高，要求重新鉴定。

原审法院另查明，圣昌公司起诉后，要求对建筑工程进行质量和不合格工程造价进行鉴定，经鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯建设工程工程质量监督站和鄂尔多斯市东审工程造价咨询事务所鉴定为：1、地下室混凝土防水板空鼓、酥松、脱落严重，需要返工；2、梯柱根部悬空部分，需要进行加固处理。该不合格工程造价鉴定结果为862413元。圣昌公司、真诚公司对该鉴定报告均无异议。

原审法院再查明，应圣昌公司的申请，对真诚公司所有的强制式搅拌机一台（不含配料机）、砼输送泵一台、装载机一台、对焊机一套、车丝机一台、打夯机一台、塔吊一台、布料机一台、水箱两个及钢管和木料（钢管和木料以清点数为准）依法予以保全。

原审法院经审查认为，圣昌公司与真诚公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方后来均同意解除合同，原审法院予以认可；在施工当中圣昌公司未按合同约定给付真诚公司施工工程款，构成违约，应承担相应的违约责任。真诚公司未能按照合同规定履行义务，不能按期交工且所完成的部分工程存在质量问题，应承担相应的违约责任；根据工程造价真诚公司实际施工的工程造价为8411694元，扣除圣昌公司支付或垫付的工程款5050000元、劳务工资1367000元、农民工劳动保障金50000元、材料款613635元、养老、失业保险费219721元、医疗保险费52019元、税金275019元、水费20000元、电费658.44元、罚款20500元、意外险20000元、住房公积金69099元，共计7757651.44元后，还欠真诚公司工程款654042.56元。圣昌公司应予支付真诚公司工程款。债权、债务相抵后真诚公司还欠圣昌公司工程返修费用208370.44元。故圣昌公司要求真诚公司赔偿返修不合格工程费用的诉讼请求予以支持，对要求返还多支付的工程款、赔偿迟延履行合同损失、违约责任，因与法无据不予支持。圣昌公司所提重新鉴定的申请，经庭审质证，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，原审法院不予支持。真诚公司的六项反诉请求，因无法律事实和证据予以证实，六项反诉请求应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十一条、第一百二十条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、解除乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司与府谷县真诚建筑工程有限公司之间签订的《建设工程施工合同》；二、乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司欠府谷县真诚建筑工程有限公司工程款654042.56元，于本判决发生发生效力后十日内一次性付清；三、由府谷县真诚建筑工程有限公司赔偿乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司不合格工程返修费用862413元。上述二、三项相抵后府谷县真诚建筑工程有限公司下欠乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司不合格工程返修费用208370.44元，于本判决发生法律效力后十日内一次性付清；四、驳回乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回府谷县真诚建筑工程有限公司的反诉讼请求。案件受理费4900元、保全费5000元、鉴定费47590元、反诉费14290元，合计71780元，由乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司负担38327元，府谷县真诚建筑工程有限公司负担33453元。

一审判决后，圣昌公司、真诚公司均不服，向本院提起上诉。上诉人圣昌公司上诉请求：一、撤销乌审旗人民法院作出的（2012）乌民初字第309号民事判决，改判支持圣昌公司一审的全部诉讼请求，驳回真诚公司的反诉请求；二、真诚公司承担本案的全部诉讼费用。理由如下：一、一审认定事实不清。1、圣昌公司无违约行为，圣昌公司并不存在不按约定给付工程款的行为。2、真诚公司应退还圣昌公司多支付的工程款1162029元。圣昌公司共支付真诚公司工程款8230507元，圣昌公司提供的德荣公司所作的《工程审核鉴定报告》显示工程总价款为7068558元，圣昌公司多支付真诚公司工程款1162029元，真诚公司应予退还。二、一审法院不得以内蒙古东审工程项目管理有限责任公司作出的鉴定报告作为本案的定案依据。1、圣昌公司申请边俊诚鉴定人员出庭作证，但鉴定人员未出庭作证，依据民事诉讼法第78条的规定，鉴定人员不出庭作证的，该鉴定意见不得作为认定事实的依据，应委托相关部门重新进行鉴定。2、该鉴定结论是由鉴定人边俊诚一人作出的，不符合司法鉴定应由二人以上作出的规定。3、鉴定程序不合法。鉴定人在双方对工程量有异议的情况下未进行实地勘验，不符合工程造价程序中要求必须实地勘验的造价程序，鉴定结论不合法。4、鉴定机构派来出庭的吴爱贤二人不能陈述关于工程量的问题，故鉴定报告存在诸多瑕疵。5、鉴定机构对材料的调差未按实际工期进行，且将圣昌公司提供的材料又进行了调差，不符合规范要求。6、一审法院不予支持圣昌公司重新鉴定的申请不符合法律规定，剥夺了圣昌公司的诉讼权利。

针对圣昌公司的上诉请求，真诚公司答辩称，不同意圣昌公司的上诉请求。理由如下：一、真诚公司没有违约，圣昌公司违约。一审判决已经认定双方在签订合同时候是通过招投标方式进行的，但是双方没有按照招投标的方式签订合同。圣昌公司没有按照合同约定向真诚公司付款，导致工人窝工，圣昌公司经乌审旗劳动监察大队处理后才将拖欠的农民工工资支付完毕。二、双方协商对工程进行预算，之后该工程正好冬施，次年四月双方解除合同。双方各自委托的预算员作出的金额差距较大，诉至法院，我方认为圣昌公司应该负举证责任，其申请鉴定也没有明确具体的鉴定内容，只是针对地下室提出申请，认为地下室未做防水，鉴定机构也作出地下室确实需要返修和返修费用为80万元的鉴定结论。三、法院指定东审公司对整个工程进行总造价的鉴定，我方认为鉴定报告合法有效。在圣昌公司不配合的情况下，东审公司依据图纸等一系列书面材料作出鉴定结论，我方认可该工程总造价。四、在圣昌公司申请东审公司出庭的情况下，东审公司派出两名造价员接受询问，并详细说明鉴定的依据和过程。五、圣昌公司要求退还116万元的请求，依据的是德荣公司的预算结论，而德荣公司曾被中院认定为没有鉴定资质。

上诉人真诚公司上诉请求：一、撤销乌审旗人民法院作出的（2012）乌民初字第309号民事判决第二、三、五项判决，依法改判；二、圣昌公司承担所有诉讼费用及鉴定费、保全费。理由如下：一、一审法院在审理本案时，部分事实认定不清，请二审法院予以纠正。真诚公司实际施工的工程造价为8411694元，一审法院在扣除圣昌公司支付或垫付款项中，误将劳动保障金50000元、罚款10000元、住房公积金69099元、税金275019元计入，请二审法院予以核减。二、一审法院直接认定返修费用为862431元有失公允，鄂尔多斯东审工程造价咨询事务所出具的返工造价存在诸多问题，返工工程造价应为603601元。三、一审法院审理真诚公司反诉请求时偏袒圣昌公司，不尊重事实和法律作出损害真诚公司的判决。针对反诉部分，意见如下：1、真诚公司提交的证据六零星工程费36447元，证据七圣昌公司欠真诚公司商砼差价费用42467元。2、真诚公司撤场时受到圣昌公司百般阻拦，庭审中真诚公司的证人出庭作证，与其他证人证言相互印证，足以证明圣昌公司阻拦的事实。因圣昌公司扣留真诚公司机械设备、材料，造成材料损失，机械设备折旧、使用、租赁费用损失1967426.97元。3、真诚公司请求圣昌公司支付非法扣留机械设备损失有理有据，请求二审法院予以支持。4、真诚公司提交的证据九，因圣昌公司建设审批手续不全，导致真诚公司工人窝工的窝工损失74000元应由圣昌公司承担。

针对真诚公司的上诉请求，圣昌公司答辩如下：一、关于工程罚款单问题。我方一审时提供5份罚款单和通知单，有两份是8月2日的，其他的均不是罚单，一审法院没有重复计算。二、关于公积金问题。我方替真诚公司缴纳的67万元社会保障金没有计算在我方给真诚公司的工程款内，而是将社会保障金进行分类计算，住房公积金69099元是社会保障金的一部分。三、关于税金问题，一审时真诚公司认可。四、关于反诉的问题。1、圣昌公司已经支付零星工程的工程款。2、圣昌公司在给真诚公司供应商砼时，价格是双方约定好的，不存在商砼差价一说。3、圣昌公司从没有阻挡过真诚公司拉运架材。4、圣昌公司手续是否齐全并没有影响真诚公司的施工，监理日志可以证实，圣昌公司不应承担工程窝工的损失。

圣昌公司二审中未向法庭提供新的证据。但本院认为一审法院对于圣昌公司提供的第四组证据认证不当，本院重新认定如下：对圣昌公司提供的第四组证据中的证据1圣昌公司给付真诚公司工程款共计5050000元的收据4支，因真诚公司对该份证据无异议，本院予以确认。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据2圣昌公司代付水费4万元的票据2支及水务公司出具的证明，因真诚公司对其中2009年10月23日缴纳的水费2万元的发票认可，其他的票据不予认可因当时真诚公司尚未进驻工地，不应承担水费，本院对2009年10月23日缴纳水费2万元的票据予以确认，对2009年5月6日缴纳水费2万元的票据不予采信。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据3圣昌公司代为缴纳电费658.44元的票据一支，因真诚公司对该份证据无异议，本院予以确认。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据4罚款共计2.05万元的罚款单5支，因真诚公司对其中2009年8月10日罚款500元的罚款单及2009年8月2日罚款10000元的罚款单认可无异议，本院对该两份罚款单予以确认；其中2009年8月19日罚款5000元的罚款单，因没有被罚款人真诚公司的签字确认，圣昌公司亦未提交其他证据证明其将罚款单实际送达了真诚公司，本院对该罚款单不予采信；其中2009年8月26日罚款5000元的监理工程师通知单，因仅有监理公司和签字盖章，没有被罚款人真诚公司的签字确认，圣昌公司亦未提交其他证据证明该通知单实际送达了真诚公司，本院对该监理工程师通知单不予采信；其中2009年8月2日罚款10000元的监理工程师通知单，因仅有监理公司和签字盖章，没有被罚款人真诚公司的签字确认，圣昌公司亦未提交其他证据证明该通知单实际送达真诚公司，且该通知单记载的罚款理由和罚款金额与2009年8月2日的罚款单一致，属同一事实，不应重复计算，本院对该监理工程师通知单不予采信。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据5缴纳意外保险费20000元的票据，因真诚公司对该份证据无异议，本院予以确认。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据6圣昌公司代为缴纳社会保障费672770元的票据，因真诚公司对该份证据有异议，认为应由圣昌公司承担，二审中补充质证认为圣昌公司是按照合同中标价1918万元缴纳的上述社会保障费，但实际应按照东审造价公司鉴定的工程总价造价计算社会保障费，本院仅对证据6的真实性予以确认，对圣昌公司拟证明的问题不予采信。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据7圣昌公司代为在乌审旗缴纳保障金50000元的票据，真诚公司质证认为该费用应由圣昌公司承担，因真诚公司对该证据真实性无异议，本院对该份证据真实性予以确认，对圣昌公司拟证明的问题不予采信。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据8圣昌公司代付材料款613635元的票据4支，因真诚公司对该份证据无异议，本院予以确认。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据9建筑业统一发票1支，因真诚公司对其有异议，认为发票抬头为河南建筑安装有限公司，与本案无关，本院经审查认为该发票记载的付款方为圣昌公司，收款方为河南省建筑安装有限公司，并非本案双方当事人，圣昌公司亦未提供其他证据加以佐证，故该发票与本案没有关联性，本院不予采信。对圣昌公司提供的第四组证据中的证据10圣昌公司代为支付劳务工资1367000元收条1支，因真诚公司对该份证据无异议，本院予以确认。

上诉人真诚公司二审中提供了以下四组新的证据：

第一组证据:企业营业执照资质证明（包括法定代表人身份证复印件、企业营业执照副本、建筑业企业资质证书、安全圣昌许可证副本、组织机构代码证、税务登记证副本），拟证明真诚公司是正规、合法的施工单位。庭审过程中,圣昌公司质证称，对第一组证据的真实性认可及拟证明的问题均认可。

第二组证据：监理日志1页，拟证明该监理日志显示2009年10月13日真诚公司顺利封顶，于21时混凝土浇筑完毕。合同约定主体工程在2009年10月19日前完工，真诚公司在2009年10月13日提前完工，不存在违约行为。庭审过程中,圣昌公司质证称，封顶不等于主体工程完工，主体工程还包括地下室打混凝土，图纸不能随便更改。真诚公司至今还没有按约履行交付义务。

第三组证据：工程款支付申请表，拟证明申请书显示2009年8月30日，真诚公司向监理公司提出工程款支付申请，请求圣昌公司在2009年9月5日前支付工程款5260761元，并附有工程预算书。2009年9月4日，监理公司建议圣昌公司扣除二层工程量，按进度的85%支付，本期应付款为155万元。合同约定每月5日前支付上月实际完成工程量及购进材料价款85%的工程款，但圣昌公司未按此约定付款，构成违约。庭审过程中,圣昌公司质证称，2009年圣昌公司已经支付了600多万元，不存在欠付工程款的问题。

第四组证据检验批质量验收记录2本，拟证明真诚公司施工的每道工序验收完毕后才可以进行下一道工序，验收记录上均有监理公司的签字盖章。庭审过程中,圣昌公司质证称，监理公司不能代表圣昌公司，该证据不能证明真诚公司所要证明的问题。

对真诚公司二审中提供的第一组证据，因圣昌公司对其真实性及证明问题均无异议，本院予以确认；对真诚公司提供的第二组证据，因圣昌公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但该监理日志仅能反映真诚公司于2009年10月13日封顶和混凝土浇筑完毕的事实，不能反映主体工程于该日完工的事实，真诚公司亦未提交其他证据加以佐证，故本院对该份证据拟证明的事实不予采信。对真诚公司提供的第三组证据，因圣昌公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但圣昌公司曾于2009年9月6日向真诚公司支付工程款230万元，真诚公司对此亦认可，且未提交其他证据证明该申请书中所称的155万元不包括在圣昌公司支付的230万元中，故本院对该份证据拟证明的问题不予采信。对真诚公司提供的第四组证据，因圣昌公司对其真实性未提出异议，且验收记录上有监理公司相关人员的签字并加盖有公司印章，故本院对该份证据予以确认。

本院经审理查明,合同履行过程中，圣昌公司给付真诚公司工程款5050000元，垫付劳务工资1367000元、材料款613635元、垫付水费20000元、电费658.44元，向真诚公司罚款10500元。二审庭审中，真诚公司自认圣昌公司为其代缴了两笔电费，并在庭后提交书面意见明确其认可圣昌公司代缴的两笔电费为2009年6月26日代缴的658.44元、2009年11月29日代缴的6930.73元。此外，圣昌公司还交纳社会保障费672770元、劳动保障金50000元，为乌审旗四号地1#商业楼项目办理了建筑工程团体人身意外伤害保险，并交纳保险费20000元。

另查明，双方当事人于2010年第一次诉至乌审旗人民法院，审理过程中，鄂尔多斯市东胜区德荣咨询公司（以下简称德荣公司）于2010年1月25日受圣昌公司委托作出乌审旗四号地1号楼的工程造价，乌审旗人民法院依该鉴定结论作出（2010）乌民初字第651号民事判决。判决后，真诚公司不服，向本院提起上诉，本院经审查德荣公司的工程造价资质证书的有效期限自2010年7月16日开始，故德荣公司在未取得工程造价鉴定资质的情况下所做的工程造价结论，不得作为定案依据。本院于2011年11月25日裁定撤销乌审旗人民法院作出（2010）乌民初字第651号民事判决，并将该案发回重审。本案在重审过程中，应圣昌房地产申请，委托内蒙古东审工程项目管理有限责任公司（以下简称东审公司）对案涉的乌审旗四号地1#商业楼工程的造价进行鉴定。东审公司于2012年12月23日作出鉴定报告，报告显示经鉴定工程造价为8411694元，其中电气工程的鉴定造价为123971元，土建工程的鉴定造价为8287723元。鉴定报告中的电气工程《单位工程费汇总表》显示，电气工程造价123971元中包括了以下社会保障费用：养老、失业保险费3238元，医疗保险费767元，住房公积金1018元，意外伤害保险298元。鉴定报告中的土建工程《单位工程费汇总表》显示，土建工程的造价8287723元中包括了以下社会保障费用：养老、失业保险费216483元，医疗保险费51252元，住房公积金68081元，意外伤害保险19889元。

又查明，圣昌公司在二审期间向本院提交鉴定申请书，申请对真诚公司给圣昌公司所做的位于乌审旗四号地1#商业楼的已完工程的造价进行重新鉴定，真诚公司亦同意对案涉工程造价进行重新鉴定。本院依上诉人圣昌公司的申请对外进行了委托，后因圣昌公司未在规定期限内向鉴定机构内蒙古光明工程造价咨询有限责任公司缴纳鉴定费用，鉴定机构于2016年3月10日将本案鉴定材料退回。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为,圣昌公司虽不认可东审公司关于本案工程造价所作的鉴定报告并提出重新鉴定申请，但其未在规定期限内预交鉴定费用，也未向法庭提供相反的证据推翻该鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，其应当承担举证不能的法律后果。圣昌公司主张退还工程款所依据的是德荣公司所做鉴定报告，但该鉴定报告已被本院生效裁定认定为不合法，不得作为定案依据，故本院应依据东审公司2012年10月23日出具的内东审发（2012）第72号鉴定报告确定本案工程造价。根据审理查明的事实，合同履行过程中，圣昌公司给付真诚公司工程款5050000元，垫付劳务工资1367000元、材料款613635元、垫付水费20000元、电费7589.17元、罚款10500元；圣昌公司交纳社会保障费672770元，劳动保障金50000元，意外保险费20000元。根据东审公司的鉴定报告，工程造价8411694元中包括如下社会保障费用：养老、失业保险费219721元，医疗保险费52019元，住房公积金69099元，意外保险费20187元，上述社会保障费用理应由建设单位真诚公司交纳，但因圣昌公司已经代为交纳，故应由真诚公司承担的部分应从工程款中扣除，其中意外保险费用以圣昌公司实际缴纳的金额为准。关于圣昌公司交纳的劳动保障金50000元是否应从下欠工程款中扣除的问题。根据《内蒙古自治区建设领域农民工工资保障金管理办法》第三条规定，保障金是指为防止施工企业拖欠农民工工资，在办理建设工程项目施工许可证之前，由建设单位和施工企业按一定比例分别预先向保障金管理机构指定的银行专户储存的专项资金；根据《内蒙古自治区建设领域农民工工资保障金管理办法》第十五规定，建设单位和施工企业在工程项目竣工前向劳动和社会保障行政部门提出保障金退还申请，保障金管理机构对相关材料予以审验后，对符合条件的为其办理保障金退还手续。根据上述规定，圣昌公司和施真诚公司应分别向相关部门交纳劳动保障金，且劳动保障金可在条件具备后退还给交纳人。本案中，圣昌公司虽交纳了50000元的劳动保障金，但其未提供充分证据证明其所交纳的5000元是圣昌公司须交纳的保证金，还是代真诚公司交纳的保证金，且圣昌公司可在条件具备后申请退还其交纳的保障金，故该笔费用不应从下欠工程款中扣除。综上，真诚公司实际施工的工程鉴定造价为8411694元，扣除已经支付的工程、垫付费用及罚款后，圣昌公司仍下欠真诚公司工程款982130.83元（计算方式：8411694元-5050000元-1367000元-613635元-20000元-7589.17元-10500元-219721元-52019元-69099元-20000=982130.83元）。故圣昌公司不存在超付工程款的情形，并应向真诚公司支付下欠的工程款982130.83元，圣昌公司的上诉理由不能成立，真诚公司的上诉理由部分成立。

根据审理查明的事实，案涉的不合格工程返修费用为862413元。上述返修费用应由真诚公司承担，真诚公司虽上诉认为该返修费用存在多计算的情形，但因其未申请重新鉴定，亦未向法庭提供相反的证据推翻该鉴定结论，故本院依法采信上述鉴定结论。圣昌公司与真诚公司债权债务相抵后，圣昌公司还应支付真诚公司工程款119717.83元。关于真诚公司一审中请求圣昌公司支付零星工程款、商砼差价款、扣留机械设备周转损失及扣留材料残值损失、停窝工工资损失74000元、违约金33000元的反诉请求，因真诚公司未能提供确实、充分证据予以证实，其请求无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，真诚公司的该项上诉理由不能成立。

综上，圣昌公司的上诉理由不能成立，真诚公司的上诉理由部分成立，原审法院认定事实部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《内蒙古自治区建设领域农民工工资保障金管理办法》第三条、第十五条之规定，判决如下：

一、维持乌审旗人民法院（2012）乌民初字309号民事判决第一项、第四项、第五项；

二、撤销乌审旗人民法院（2012）乌民初字309号民事判决第二项、第三项；

三、乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向府谷县真诚建筑工程有限公司支付工程款982130.83元；

四、府谷县真诚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司支付不合格工程返修费用862413元。

上述三、四项相抵后，乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向府谷县真诚建筑工程有限公司支付工程款119717.83元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4900元、保全费5000元、鉴定费47590元，反诉案件受理费14290元，合计71780元，由乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司负担37267.5元，由府谷县真诚建筑工程有限公司负担34512.5元；乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司交纳二审案件受理费4900元、府谷县真诚建筑工程有限公司交纳二审案件受理费14290元，合计19190元，由乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司负担8472.5元，由府谷县真诚建筑工程有限公司负担10717.5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘拴东

代理审判员　　樊　宁

代理审判员　　贺楚涵

二〇一六年八月二日

书　记　员　　赵瑞娟

法条链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

《内蒙古自治区建设领域农民工工资保障金管理办法》

三、本办法所称保障金是指为防止施工企业拖欠农民工工资，在办理建设工程项目施工许可证之前，由建设单位和施工企业按一定比例分别预先向保障金管理机构指定的银行专户储存的专项资金。

保障金由建设单位和施工总承包企业分别以建设工程项目为单位缴纳：工程中标价在1000万元以下的，各按工程造价的1.5％缴纳；工程中标价在1000万元以上的，各按工程造价的1.0％缴纳。

保障金按照工程项目分级管理的原则，分别由同级建设行政主管部门保障金管理机构负责管理，专户储存，专款专用。劳动保障行政部门负责保障金的监督使用。

十五、保障金退还程序。

（一）工程项目竣工前30日，建设单位和施工企业应填报《建设领域农民工工资保障金退还申请表》，向劳动和社会保障行政部门提出保障金退还申请。经劳动和社会保障行政部门调查核实，确认该工程项目没有发生拖欠或者克扣工资情况后，签署退还意见。

（二）根据退还意见，建设单位和施工企业到保障金管理机构办理保障金退还手续。

办理保障金退还手续需提供以下资料：

1.企业法人代码证。

2.企业营业执照副本。

3.经办人身份证原件。

4.建设领域工程项目支付工程款及农民工工资保证书。

5.建设领域农民工工资保障金退还申请表。

（三）保障金管理机构对相关材料予以审验后，对符合条件的为其办理保障金退还手续，并出具农民工工资支付证明。建设单位、施工企业凭农民工工资支付证明到建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续。

农民工工资支付证明为办理工程项目竣工验收备案手续的必备要件之一。