***,西安市慧德实业发展有限责任公司与陕西绿原生态产业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民  事  判  决  书

（2019）陕01民终11945号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市慧德实业发展有限责任公司，住所地：西安市灞桥区。

法定代表人：刘西元，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李萍，女，该公司副总经理，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：王继平，陕西若定律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年12月7日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区。

被上诉人（原审被告）：陕西绿原生态产业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：谭彬，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋宗新，陕西群鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔鑫，陕西群鑫律师事务所实习律师。

上诉人西安市慧德实业发展有限责任公司（以下简称“慧德公司”）、***因与被上诉人陕西绿原生态产业有限公司（以下简称“绿原公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人慧德公司委托诉讼代理人李萍、王继平、上诉人***、被上诉人绿原公司委托诉讼代理人宋宗新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

慧德公司上诉请求：1、撤销原判决第一项中关于支付工程款利息的判决，驳回***要求慧德公司支付工程款利息的诉讼请求；2、撤销原判决第三项，判决由***承担违约责任；3、在原判决第四项的基础上，增加赔偿慧德公司维修费用185045.8元，由***赔偿养护、养活费用130900元；4、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实理由：1、慧德公司与绿原公司是经过合法招标程序签订的《施工协议书》，而***与绿原公司双方私下非法转包，慧德公司对此并不知情，因绿原公司非法转包而导施工协议无效，应当由绿源公司与***承担协议无效的全部责任；2、原判决认定事实错误，违法认定涉案工程已全部完工，并按合格工程进行结算。事实上涉案景观绿化工程至今都没有完工，也未进行验收，现有部分完工的单项工程经司法鉴定确认存在严重质量问题，但一审法院却视而不见，认定“慧德公司抗辩工程质量不合格，但未提供证据佐证”。同时一审法院又将严重工程质量问题认定为“存在一定的质量瑕疵”，前后矛盾；3、根据双方协议书约定，景观工程完成80%后，慧德公司才需支付至30%，完工后工程款付至40%。竣工验收合格后的12个月后全部付清。本案通过司法鉴定可知，涉案工程存在严重质量问题，没有达到协议约定的付款条件，故慧德公司不应向被上诉人支付工程款及利息；4、涉案工程至今未竣工验收，因此石材铺装工程的保修期还未开始计算，一审法院以工程竣工已超一年而不支持石材铺装费用有违事实。且根据双方《工程质量保修书》约定，被上诉人应当履行绿化种植工程养护及保活义务而未履行，因此应承担该养护及保活的费用。

***针对慧德公司上诉请求答辩称，双方均有违约，且因慧德公司违约在先，未及时付款，造成其工期拖延；因该工程，其向银行及小额贷款公司贷款，利息已达230万元，故违约利息应调整到18%；其为涉案工程实际施工人，该工程已经通过灞桥质监站验收，整体工程全部结束，慧德公司已经正常营业招商，涉案工程已经使用6年之久，慧德公司应向其支付全部工程款。

绿源公司针对慧德公司上诉请求答辩称，原审判查明决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***上诉请求：1、撤销原判决第四项关于支付维修费的判决，鉴定已经把没有干的和维修费已经扣过；2、一审的反诉费和鉴定费用由慧德公司承担；3、贷款利息应当按12%计算。事实和理由：1、涉案工程项目中的绿化景观工程虽属于整体工程的分枝，但也是最主要的部分，慧德公司在2015年就已拿到多方机构联合验收的工程质量验收合格报告，证明当时施工结束工程质量没有任何问题，至少是合格工程。有整体合格验收报告才能申请到消防合格证，才能向工商局申请办理营业手续，可以开业到现在，一审法院要求***向慧德公司支付维修费285735.33元，不合理也不合法；2、慧德公司在涉案工程完工后五年时间内营业、招商，却不决算、不支付工程款，一审法院判决***支付反诉费2890元，中房鉴定公司鉴定费100000元于理不通，诉讼费、鉴定费应由慧德公司全额承担；3、慧德公司当时提出施工垫资，***从当地农村信用社、小额贷款公司贷款共计二百多万，贷款利率分别为12%及18%，一审法院判决利息为年利率4.35%，相差太大，应当根据西安银行业贷款利息行情标准来判；4、慧德公司向一审法院提供的付款凭证不是***所写，慧德公司存在伪造证据之嫌，转账没有银行流水和转账凭证。

慧德公司针对***上诉请求答辩称，1、***所施工的绿化景观工程并非整体工程的分支，其与主体工程是相互分离的两个工程，两者没有任何包容关系，***所施工的绿化景观工程至今尚未完工，未进行竣工验收，不存在验收合格事实；2、一审审理中，经鉴定工程存在严重质量问问题；3、慧德公司从未与***签订任何书面施工合同，也从未向***提出过垫资的施工要求；4、***上诉称慧德公司伪造证据，没有任何依据。

被上诉人绿原公司答辩称，原判决事实清楚，适用法律正确，要求维持原判，并驳回上诉人的上诉请求。

***向原审法院提出诉讼请求：1、请求被告支付拖欠的工程款3539473元，并自2014年11月29日起按年利率4.35%计算至起诉止的利息246480元，并要求按4.35%计算利息至付清款项之日止；2、请求二被告承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。

慧德公司向原审法院院提出反诉请求：1、请求人民法院依法判决***承担合同违约责任，并赔偿慧德公司违约金1442115元；2、由***赔偿慧德公司工程修复费用470781.13元；3、由***承担本案全部诉讼费用。

原审法院认定事实：2013年7月31日，慧德公司（甲方）与绿原公司（乙方）签订一份《协议书》，约定：由绿原公司承包慧德公司的新旺角乐购公园景观绿化工程，工程地点位于西安市XX城XX街与XX路、XX路之间，工程承包范围包括：景观、地面铺装、绿化工程、电气照明、室外雨棚、不锈钢栏杆、种植土外购与回填等。工程工期为60天，2013年9月28日前竣工。开工日期由建设单位指定。质量标准为符合国家质量检验评定标准和设计要求，等级为合格。合同总价款为439万元。本工程所需缴纳的税费已包含在工程造价内，由乙方交纳。工程量及结算：1.设计施工图红线以内的工程项目，乙方包工包料包工期，在承包范围内如遇工费材料价格变动，则承包总价不变。2.地面铺装工程、花坛墙面装饰工程、砼挡土墙、砖砌挡土墙以实际发生的工程量为结算依据，单价参照合同所附预算价格。3.所有进场主材须经甲方认质后方可使用（由现场代表签字确认）。工程款的支付方式：本工程开工10日内，预付工程造价款的10%，工程完成80%，支付20%，拨付至合同价款的30%，工程完成80%，工程进入结算，结算后，支付10%，工程全部完成，付至合同价款的40%。工程结算余款60%，在竣工验收合格后的12个月后全部付清。工程质量要求：乙方保证工程质量符合设计要求，达到国家施工质量评定标准和现行施工验收规范。若在工期范围内或整改后仍未达到质量要求，乙方同意按整改所需费用的两倍接受处罚。乙方未按照合同约定期限交付工程，应承担延期交付工程的责任，逾期按本合同总价的日计万分之三承担违约责任。甲方按照合同约定的期限和方式向乙方支付合同价款及其他应当支付的款项。甲方未按合同约定的期限支付乙方工程结算款，延期付款超过一个月，甲方需按同期银行贷款利率支付乙方结算款的本金及贷款利率。同日，慧德公司与绿原公司签订工程质量保修书，约定，按国建建设部质量保修标准执行。质量保修期从实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。景观工程、地面铺装工程质量保修期一年；绿化种植工程养护及保活期一年（在养护及保活期内植物死一补一，交工达到100%成活）；在免费养护、保活一年；电子照明质量保修期半年。2013年8月2日，绿原公司（甲方）与***签订施工承包管理协议书，约定***全面负责新旺角乐购公园景观绿化工程，绿原公司收取合同造价6.83%的管理服务费，***自负盈亏。该工程于2013年8月24日放线开工，2013年9月3日，慧德公司向绿原公司支付工程款439000元，慧德公司提交的其2014年6月16日向绿原公司发出的关于尽快完成绿化工程的函上载明实际开工日期为2013年11月1日。2014年1月16日慧德公司再次向绿原公司支付200000元，2014年6月-10月，***累计向慧德公司借工程款470000元，其中2014年6月28日借款150000元，2014年7月17日借款100000元，2014年8月4日借款100000元。2014年6月28日，***与慧德公司代表金弘达成承诺书，若慧德公司6月28日付15万元，***对剩余未完工程项目加紧组织施工，又于7月15日付第二批工程款10万元，第三批10万元7月底付清，***承诺在八月底（8月20日）完成如下工作：石材铺装全面完工，廊架、木地板全面完工等，如***没能完成，按延期每日罚款1万元，如慧德公司没能按要求付款，或其他不可预知的原因致使工期延误，***不承担任何责任，树苗补种根据季节补栽完成。开庭时，***自认2014年12月底竣工退场，慧德公司自认商户入驻时间为2014年12月底，绿化工程与商场系整体工程。审理中，依据***的申请，对涉案工程造价进行了鉴定，陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出陕先审字（2018）008号司法鉴定意见书及相关的异议答复，鉴定意见载明：从双方过程往来文件推测，2014年5月80%合同内容完成，2014年11月份全部完工。协议对应预算价编制从最初466万元调整为440.43万元，协议签订合同价款439.00万元。工程造价4101233.60元，包含154046.42元税金和201554.21元规费。另行说明造价鉴定费用中包含了喷泉、庭院灯、石材铺装的建造费用。造价鉴定费已经扣减了质量鉴定的“绿植与实际施工不符费用208935.17元”中的129813.25元（对应油松、桂花、竹子、国槐等），即我方造价鉴定时认为这些油松、桂花、竹子、国槐等实际没有栽种，已经扣减这些费用或者说没有计算这些费用。质量鉴定“绿植与实际施工不符费用208935.17元”中的另一部分费用79121.92元（对应冬青海桐紫叶矮樱、红天竹、时令花卉等）包含在我方造价鉴定费用中，即造价鉴定费用中计算了这些绿植栽种费用，实际没有栽种可以扣除。慧德公司申请对涉案工程质量、造成原因及修复费用进行鉴定，陕西中房建筑工程司法鉴定所作出陕中鉴字【2018】43号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、由于当事双方不同意对水池现场进行开挖，致使鉴定人员无法明确水池漏水的具体原因，但从水位非正常下降这一试验结果可以初步判断，喷泉水池存在漏水的质量问题（排除人为因素）。2、庭院灯、花坛灯电缆工程，实际安装情况与原设计图纸严重不符，至今并未见到施工方所称的“变更”图纸，从现场取样来看施工方所用电缆为非标电缆，故应按照原施工图纸设计要求重新铺设花坛灯电缆、安装庭院灯。3、地面石材铺装、构架、背景墙，存在损坏、起翘现象，但由于距施工完成已有4-5年时间，已经投入使用，所以无法判断当时施工完毕时的质量。损坏的石材地面、构架、背景墙可修复，具体见修复方案。4、绿化工程预算清单中植物品种与实际施工存在不符的可能，由于当事双方未提供相关变更资料，鉴定人员无法明确。对于事实的真实性认定，已超出鉴定机构及人员的职责范畴，鉴定人员依据鉴定资料中未完成工程造价汇总表对该部分费用进行核算，请法庭根据案件具体审理情况依法判决。喷泉工程修复费用68900.18元，庭院灯、花坛灯电缆工程修复费用137713.23元，石材铺装修复费用55232.55元，绿植与实际施工不符费用208935.17元。

原审法院认为，***系涉案工程的实际施工人，施工过程中一直用绿原公司的名义与慧德公司对接，故其属于借用有资质的建筑施工企业名义承揽该工程，故慧德公司与绿原公司签订的《协议书》，违反合同法第五十二条的规定，被原审法院认定为无效。该工程已经实际交付使用，故***以实际施工人的名义要求慧德公司支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。慧德公司抗辩***及自己主体不适格的抗辩意见，原审法院不予采纳。慧德公司抗辩工程质量不合格，但未提供证据佐证，结合其多年来一直实际使用该工程，故其该点抗辩意见，原审法院不予采纳。合同中明确约定，本工程所需缴纳的税费已包含在工程造价内，由乙方缴纳，慧德公司抗辩的税金、规费应由***在工程造价款外另行承担的意见，无合同依据，鉴定机构给出了包含税费在内的工程造价计算过程，并无不妥，慧德公司的意见原审法院不予采纳。慧德公司申请重新鉴定，于法无据，原审法院不予准许。慧德公司应依据鉴定意见扣减已付部分后支付***工程款。涉案工程于2013年11月1日正式开工，慧德公司支付了***10%的工程款，但***直到2014年5月才完成工程量的80%，显系违约，***完成80%的工程量后，慧德公司应拨付至合同价款的30%，即1317000元，并进入结算，但截止2014年5月，慧德公司的付款不足30%，显系违约。***与慧德公司的代表于2014年6月28日达成承诺书，对付款事项及工程进度进行了重新约定，视为对合同中工期及付款时间的变更。承诺书签订后，慧德公司未按时付款，***也未能在约定期限内完成工作，双方均存在违约，故各自承担违约责任，慧德公司要求***赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。慧德公司向***的付款数额以借条、收据为准。***自述2014年12月底完工，慧德公司陈述2014年12月底商户入驻，故确定该工程2014年12月31日竣工，慧德公司此时应支付***合同价款的40%即1756000元，扣减慧德公司已付的1109000元，剩余647000元由慧德公司自2015年1月1日起按照年利率4.35%计算向***支付一年利息。自2016年1月1日起，按照鉴定意见的工程款4101233.6元扣减已付的1109000元，剩余2992233.6元为基数，按照年利率4.35%向***支付利息至本判决指定的履行期限届满时止。***挂靠绿原公司承接项目，其要求绿原公司承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。依据鉴定意见，该工程的确存在一定的质量瑕疵，修复费用应由***承担，唯绿植与实际施工不符费用中的129813.25元，造价鉴定中已经扣减，不宜重复计算，景观工程、地面铺装工程质量保修期一年，工程竣工已超一年，慧德公司要求***承担石材铺装修复费用55232.55元，该院不予支持。故***应向慧德公司支付维修费285735.33元。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、西安市慧德实业发展有限责任公司于本判决生效后10日内支付***工程款2992233.6元及利息28457.22元（以647000元为基数，按照年利率4.35%，自2015年1月1日起计算至2015年12月31日），并支付以2992233.6元为基数，按照年利率4.35%，自2016年1月1日起至本判决指定的履行期限届满时止的利息。二、驳回***要求陕西绿原生态产业有限公司承担连带责任的诉讼请求。三、驳回西安市慧德实业发展有限责任公司要求***赔偿违约金的诉讼请求。四、***于本判决生效后10日内赔偿西安市慧德实业发展有限责任公司维修费285735.33元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉XX园XX组，拟证明：1、涉案工程主体工程于2013年8月竣工，2013年9月16日通过了竣工验收，被评定为合格工程；2、***施工的景观绿化工程与新东方城市商业工程是相互分离的两个工程项目，景观绿化工程项目是2013年8月2日签订的承包施工协议书，才开始进场施工，从时间先后顺序看主体工程先竣工验收完毕，景观绿化工程才开始，两者不是同一工程，不具有包容关系。***景观工程至今未竣工，未施工完毕，未验收。***质证认为景观绿化项目属于慧德公司内部分项目，慧德公司未提供西安工程质量监督站出具的验收报告，因此对该报告真实性和证明目的均不认可。***向法庭提交慧德公司向绿源公司及其个人的银行转账记录一份，拟证明，其只收到慧德公司支付的85万元。慧德公司质证认为，该组证据无原件，真实性无法核对，故不予认可。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点主要是：一、涉案工程的竣工日期应如何确定，慧德公司是否应向***支付利息；二、合同履行中是否存在违约行为，如何确定违约责任；三、涉案工程是否存在质量问题，工程修复费用应如何承担。慧德公司与涉案工程实际施工人***虽至今未就涉案工程进行验收和结算，但依据已查明的事实，慧德公司承认商户已于2014年12月底入住，且涉案工程是为新旺角乐购公园这一商业项目完成景观、地面铺装电气照明等内容，原审法院结合工程实际情况，将商户入驻时间确定为竣工时将并无不妥，本院于予认可。依据双方合同约定，工程全部完工，应付至合同价款的40%，而慧德公司已支付工程款1109000元，对剩余的647000元，慧德公司应按合同约定支付2015年1月1日至2015年12月31日期间的利息，按照双方合同约定，工程余款应在竣工验收合格后12个月全部付清，因此慧德公司实际欠付的剩余工2992233.6元工程款，应自2016年1月1日起算利息至实际付款之日。纵观涉案合同履行过程，慧德公司存在未按约定期限付款的情况，***也未提交证据证明其在约定期限内完成了全部工程，双方均存在违约，应各自承担约约责任，故慧德公司要求改判杨龙平承担违约责任的上诉请求本院不予支持。案涉工程中、喷水池存在漏水的问题、庭院灯、花坛灯电缆工程，实际安装情况与原设计图纸严重不符等质量问题，实际施工人***应就此向慧德公司承担赔偿责任。对于慧德公司请求将赔偿维修费增加185045.8元，并赔偿养护、养活费130900元只上诉请求，因慧德公司未提交证据证明维修费用数额达470781.13元，且慧德公司上诉要求***赔偿的养护养活费用130900元超出其一审反诉请求范围，故本案不予合并处理。

综上所述，慧德公司及***的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费：11800元（慧德公司预交），由慧德公司负担；7086元（***预交），由***负担。一审案件受理费的负担按照原审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　田　任　华

审　判　员　　田　勤　耕

审　判　员　　魏　　　哲

二○一九年十二月九日　

书　记　员　　宗　洋　硕