咸阳恒昌路业有限责任公司与陕西怀宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终886号

上诉人（原审被告）：陕西怀宇建设工程有限公司，住所地：西安市经济技术开发区。

法定代表人：王怀平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：习宏伟，系陕西凯特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：咸阳恒昌路业有限责任公司，住所地：咸阳市。

法定代表人：马志正，任公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹航锋，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：荣建生，陕西秦瀚律师事务所律师。

上诉人陕西怀宇建设工程有限公司（以下简称怀宇公司）因与被上诉人咸阳恒昌路业有限责任公司（以下简称恒昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2017）陕0124民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人怀宇公司的委托诉讼代理人习宏伟、被上诉人恒昌公司的委托诉讼代理人曹航锋、荣建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

怀宇公司向本院提起上诉请求：一、撤销原判第一、二项，将本案发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人返还被上诉人质保金的事实是错误的。上诉人和被上诉人签订的《工程协议书》中第六条第一项约定“质量保证金5％以甲方业主方（周至县水利局渭河治理办公室）竣工验收的期限开始，质保期为一年”，也就是说，周至县水利局对工程验收后质保期限才开始起算。截止目前为止，该工程的验收工作都没有进行，压根谈不上质保期的起始时间。而且，在验收以后根据合同约定的质保期一年，届时支付质保金的条件才能完全具备。二、原审法院认定上诉人应给付被上诉人2055916.50元的事实也是错误的。业主方决算时发现被上诉人的施工质量有问题，对部分项目进行扣款，原审法院认定的工程款数额有误，应该在此基础上扣减因质量不合格发生的费用。三、原审法院认定的违约金明显过高。根据双方合同约定的延迟付款的违约金为每天千分之一，被上诉人在起诉中也没有按照年息24％计算，而原审法院的判决明显超出了被上诉人的请求范围。

恒昌公司答辩认为,原审判决事实清楚，处理正确，请求二审予以维持。

恒昌公司向原审法院请求：1、请求依法判令怀宇公司支付恒昌公司工程款2179912.10元及延迟付款赔偿金672502.88元（自2016年1月1日至起诉之日）；2、请求依法判令本案诉讼费、保全费5000元、保全担保费4600元由怀宇公司承担。

原审法院经审理查明：2013年11月5日怀宇公司与周至县渭河过境段整治工程项目领导小组办公室（以下简称周至县渭河整治办公室）就渭河周至县永流至周户接界处堤顶路面工程签订施工合同。2015年5月19日，怀宇公司与恒昌公司签订工程协议书，将陕西省渭河综合整治周至县永流至周户接界处堤顶路面工程发包给恒昌公司。协议书对工程项目、付款方式及期限、工程期限、工程质保金及争议解决均有约定，协议书第二条约定除质保金外工程款项应于2015年12月31日前结清，逾期支付工程款项的按照所欠工程款的0.1%，以天为单位进行赔偿；第五条约定施工期限为2015年5月30日至2015年6月10日；第六条约定5%质保金以业主方竣工验收日开始计算，质保期为一年。合同约定怀宇公司指派韩伟东为管理代表负责施工的协调结算等相关工作，恒昌公司指派袁力为管理代表负责施工的协调结算等相关工作。2015年6月9日怀宇公司向恒昌公司支付工程款30万元。2015年6月13日怀宇公司与恒昌公司就涉案工程进行终期结算，结算依据为双方签订的施工合同及数量计量单，暂扣5%质保金后合计为2355916.50元。怀宇公司至今未提供工程项目业主单位对涉案工程进行验收的证据。2017年10月11日周至县渭河整治办公室与怀宇公司进行结算审核，扣除其部分款项。2017年9月11日恒昌公司向法院申请诉前财产保全，法院裁定冻结怀宇公司在中国建设银行西安凤城五路支行账户61×××56上的230万元整。经调解未果。

原审法院认为，恒昌公司与怀宇公司签订的工程协议书，系双方自愿，内容合法，为有效合同，合同双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于双方终期结算单效力问题。施工协议书中约定施工期限为2015年5月30日至2015年6月10日，双方又于2015年6月13日进行终期结算，结算单中明确载明结算依据为施工合同及数量计量单，且结算单中有怀宇公司项目负责人韩伟东签字盖章，故可证明恒昌公司如期完成工程进度，因此双方终期结算单有效。双方约定除质保金外工程款项应于年底前即2015年12月31日前结清，故怀宇公司应当给付恒昌公司2479912.1元（含质保金123995.6元），怀宇公司于2015年6月9日向恒昌公司汇款30万元应当从中予以扣除,应给付工程款为2055916.5元。关于暂扣5%质保金是否给付的问题。由于工程协议书中明确约定5%质保金给付期限为业主单位竣工验收之日起，质保期为一年。虽业主单位至今未验收涉案工程，也无证据证明涉案工程已经投入使用，但根据2017年10月11日周至县渭河整治办公室与怀宇公司之间的结算审核汇总表及明细单，可知业主单位已经对涉案工程进行审核，应当视为验收，质保期应当从2017年10月11日计算。另怀宇公司主张其与业主单位未进行结算，属于另一法律关系，与本案无关，该抗辩理由不予采纳。关于迟延付款赔偿金的数额问题。协议书中明确约定怀宇公司应当在2015年12月31日前将除质保金之外的工程款项结清，逾期支付应承担逾期一天按所欠工程款的0.1%进行赔偿。恒昌公司如期完成工程，履行了自己的合同义务，怀宇公司应当承担逾期付款的违约责任。现恒昌公司将诉讼主张变更为按照日万分之五的比例计算迟延付款违约金，该违约金“过分高于造成的损失”,应当依法调整。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条给付拖欠期间的利息。关于怀宇公司提出恒昌公司工程质量不合格的问题，怀宇公司仅提供其与业主单位结算审核明细单，证据不足，无法形成证明恒昌公司工程质量不合格的证据链条，故其抗辩扣除恒昌公司工程款154423元理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，判决：一、陕西怀宇建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付咸阳恒昌路业有限责任公司2055916.50元并承担该款从2016年1月1日起至给付之日止的违约金，违约金按照年利率24%计算。二、陕西怀宇建设工程有限公司于2018年10月10日返还咸阳恒昌路业有限责任公司质保金123995.60元。三、陕西怀宇建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付咸阳恒昌路业有限责任公司诉前财产保全费5000元、保全担保费4600元，共计9600元。四、驳回咸阳恒昌路业有限责任公司其他诉讼请求。

二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中双方均未提交新的证据。

本案双方争议的焦点问题是：一、怀宇公司是否应向恒昌公司支付2055916.50元；二、质保金123995.6元的支付条件是否成就。

本院认为，恒昌公司与怀宇公司签订的协议书，系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。恒昌公司如期完成工程进度，双方于2015年6月13日进行终期结算，怀宇公司项目负责人韩伟东签字盖章，故除质保金外工程款项应于2015年12月31日前结清。原审法院判决怀宇公司向恒昌公司支付2055916.5元应属正确。关于5%质保金是否应当给付的问题。原审法院既已认定质保期应当从2017年10月11日计算，至今该期限尚未届满，恒昌公司可于质保期届满后另行主张，原审法院在本案中一并处理欠妥，本院依法予以纠正。关于违约金，合同中虽约定违约金为每天千分之一，但恒昌公司在本案中主张的违约金为672502.88元，原审判决恒昌公司承担以2055916.50元为基数，从2016年1月1日起至给付之日止按年利率24%计算的违约金，确实超出了恒昌公司的请求数额，本院依法予以变更。综上，原审法院对本案事实认定清楚，但对质保金及违约金的处理有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省周至县人民法院（2017）陕0124民初2216号民事判决第三项；

二、变更陕西省周至县人民法院（2017）陕0124民初2216号民事判决第一项为：陕西怀宇建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付咸阳恒昌路业有限责任公司2055916.50元并承担违约金672502.88元；

三、撤销陕西省周至县人民法院（2017）陕0124民初2216号民事判决第二项；

四、驳回咸阳恒昌路业有限责任公司其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费14250元（上诉人预交），由上诉人怀宇公司负担14000元，被上诉人恒昌公司负担250元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　敏

审判员　岳新文

审判员　张如领

二〇一八年三月二日

书记员　曹　静