某某、珠海市建安集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤04民终1251号

上诉人（一审原告）：***，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖南省新田县。

委托诉讼代理人：林宁，广东正拓律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：珠海市建安集团有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。

法定代表人：徐凤，董事长。

一审被告：温有福，男，1970年5月23日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

一审被告：广州市福来土石方工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：温有福。

上诉人***因与被上诉人珠海市建安集团有限公司（以下简称建安公司）、一审被告温有福、广州市福来土石方工程有限公司（以下简称福来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2021)粤0404民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销一审判决第四项，改判建安公司对一审判决第一、二项承担责任；2.一、二审诉讼费用由建安公司承担。事实与理由：一、温有福与***进行结算的行为构成表见代理，建安公司应对欠付工程款及其利息承担责任。***由于为建安公司的木头冲项目进行施工才同意进场。施工过程中，不仅有温有福告知***其是建安公司案涉项目的负责人，其他项目人员也均告知温有福是建安公司案涉项目的负责人，加之温有福对涉案项目进行指挥管理，因此***有理由相信温有权代表建案公司。同时建安公司一审提交《分项工程和单项措施项目清单与计价表》来主张福来公司分别完成了全部工程，但该证据反映仅包括“木头冲村立面改造工程”，未包含***施工的巷道等项目，但温有福却在2019年10月11日代表建安公司参加关于巷道建设的专题会议。综上可以反映温有福一直是以建安公司项目负责人的身份从事各项施工活动，虽无授权凭证，但从其行为***有理由相信温有福有权代表建安公司与其进行结算。二、退一步讲，即便一审法院认定***仅与福来公司形成建设工程施工合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，建安公司作为案涉项目的总包方，其进行非法转包和分包，无论是否直接与***形成建设工程施工合同关系，均应对案涉工程款及利息承担责任。

建安公司辩称：一审判决认定建安公司不承担***诉请款项的付款责任正确，应予维持。一、建安公司与温有福之间未签订任何承包合同，建安公司未委托温有福施工案涉工程项目，未向温有福个人支付过工程款或工资等费用，也未指定其为项目负责人。温有福是福来公司的法定代表人，就案涉总包工程建安公司仅就其中的木头冲村外立面项目的部分施工与福来公司签订劳务分包施工合同，建安公司也按照福来公司报来的累计完成的分包项目工程款270万元分三笔付清。至于温有福个人是否从其他分包人处取得了总包工程中的其他施工的项目，建安公司并不知情。在（2022）粤04民终605号案的法庭调查过程中，温有福明确陈述其没有从建安公司承包工程。二、***没有证据证明温有福有权代表建安公司对外形成合同或施工关系，本案不构成表见代理。***称“由于是建安公司进行施工才同意进场”与事实不符。木头冲村项目的第一单诉讼是黄明飞起诉的买卖合同纠纷[（2021）粤0404民初426号]，该案原告起诉的总包方是广东建安昌盛控股集团有限公司。如前所述，建安公司仅将总承包工程中的部分项目分包给了福来公司，温有福是福来公司的法定代表人，其代表该公司在项目现场。***未提交证据证明其承包涉案施工项目时，温有福向其出示了建安公司的委托或其他证明其有权代表建安公司的文件，在***施工及结算过程中也未取得建安公司的确认，对此***明显存在过错。同时即使***提交的会议纪要是真实的，也是本案款项产生纠纷后***才取得的，并不是***在协商分包括施工过程中知悉的，不足以证明***在协商分包过程中可以产生温有福有权代表建安公司的确信。三、建安公司与***之间不存在合同关系，不承担***主张的款项支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条第一款仅是对诉讼主体的规定，并未规定总承包人应对实际施工人的款项承担支付责任。建安公司亦并未将案涉项目转包或违法分包给温有福和***，***认为建安公司进行非法转包或分包的证据不足。最重要的是，建安公司与***之间不存在合同关系，***以实际施工人身份起诉，可以根据司法解释的规定，突破合同相对性向发包人主张权利，但对与自身无合同关系的总包人或其他分包人等主张权利时，应当受到合同相对性的制约。建安公司是案涉项目的总承包人，不是发包人，故对***的上诉请求不应予以支持。

温有福、福来公司共同辩称：一、自从木头冲村改造项目开工以来，一直由温有福履行总包现场的各项工作，温有福是建安公司的现场代表。二、福来公司与建安公司签订的劳务协议，实际上是双方商议后签订用来内部走账的，约定的施工内容是随意填写的，合同清单中没有包含***在项目上所发生的机械费用的子项目内容。三、***已经在追讨机械费用过程中有部分机械费用，没有通过温有福而是向建安公司人员追讨并已得到支付。四、***的上诉行为表明其知道温有福是建安公司的现场代表，涉案机械费用不能由温有福个人承担。五、福来公司与建安公司尚未完成结算，建安公司应支付***涉案机械费用。

***向一审法院起诉请求：1.温有福、福来公司、建安公司向***支付工程款44837.5元；2.温有福、福来公司、建安公司向***支付逾期付款利息3781（利息计至实际付清之日，暂计至起诉之日）；3.本案诉讼费用由温有福、福来公司、建安公司承担。

一审法院认定事实：2019年6月27日，建安公司（总包单位、甲方）与福来公司签订《海澄村、安堂村、木头冲村乡村建设工程建筑劳务分包施工合同》。该合同约定，甲方与业主（或建设单位）珠海三灶城市资源运营有限公司签订的《海澄村、安堂村、木头冲村乡村建设工程》总包施工合同，现甲方委托乙方实施该工程下的木头冲村建筑工程的劳务工作，并进行分包；承包方式为包施工工艺技术指导及包辅料，按图纸设计标准要求施工，包人工、包辅材、包机械（不含大型机械）、包质量、包工期、包工具、包相关措施费用、包安全文明施工、包管理费及利润、包规费和税金等。该合同落款“甲方”处加盖有建安公司合同专用章，“乙方”处加盖有福来公司公章，乙方“委托代理人”处加盖有温有福私章。

***主张，温有福联系***称建安公司承建三灶木头冲村的改造工程，因当时项目工地的立台也显示承建人为建安公司，且***知道该工程是政府工程，相信建安公司有能力付款，就同意进场施工，进场时间是2019年初，未签订施工合同；***至现场时发现温有福一直在现场进行管理，有理由相信温有福就是建安公司的现场负责人。此外，***及温有福、福来公司提交多份形成于2019年10月至2019年12月期间的会议签到表、专题会议纪要等显示，温有福曾代表建安公司参会。***亦据此主张温有福系建安公司的项目负责人。建安公司对此表示，按照工程惯例，工程例会仅显示总包方名称，而不显示分包方名称，因此，分包方代表在工程例会中只能以总包方的名义参会，但并不属于总包方的代表。

***主张，温有福已代表建安公司对***施工情况及应付工程款金额予以确认。***另主张，案外人邓红生也进行了工程的施工并完成结算，且案外人邓红生已将该债权转让给***。***就此提交了《木头冲项目（巷道）挖机人工对账单》《木头冲项目三轮车（巷道）挖机人工结算》等三份结算单。《木头冲项目（巷道）挖机人工对账单》（日期：2019年12月13日）载明：“2019年11月3日至2019年12月13日***在木头冲项目挖机共完成产值36787.5元。”另一张结算单（日期2020年1月11日）显示工程款合计19462.5元，已收15000元。上述两份结算单落款“班组长（领款人）签字”处有***签名，“负责人签字”处有温有福签名。《木头冲项目三轮车（巷道）挖机人工结算》（日期：2020年1月4日）载明：“2019年11月4日至2020年1月2日邓红生在木头冲项目巷道三轮车拉土共完成产值33487.5元。”结算单落款“班组长（领款人）签字”处有邓红生签名，“负责人签字”处有温有福签名。

***提交邮单及《债权转让通知》，据以主张案外人邓红生已将上述债权转让给***。《债权转让通知》抬头为温有福、福来公司、建安公司，内容为：“本人在2019年11月4日至2020年1月2日期间为你方承接的木头冲项目进行拉土施工，本人完成施工后你方至今尚欠本人工程款12287.5元未付。本人已将上述工程款债权（包括利息及相关费用）转让给***。请您向受让人***履行付款义务，***将行使你方欠付本人工程款项下本人所有权利（包括但不限于欠付的工程款、逾期付款的利息、诉讼费用）。”该通知书注明了***的身份证号码及身份证，落款处有案外人邓红生签名捺印。***提交的邮单及物流记录显示，***分别向温有福、福来公司、建设公司邮寄了“债权转让通知文件”，邮寄地址为分别为温有福的户籍地及福来公司、建安公司的住所地，邮件均已被签收。

一审法院认为，一、关于案涉合同相对方的问题。***及温有福均主张，温有福系代表建安公司与***协商施工并进行结算，应由建安公司承担付款责任。而建安公司不予认可。一审法院认为，首先，温有福无权代理建安公司。本案中，***并未签订书面合同，在***与温有福协商由***进行施工时，温有福未向***出示其代表建安公司或受建安公司委托订立分包合同的授权委托书。且温有福的行为至今也未得到建安公司的追认。因此，温有福以建安公司的名义与***协商订立分包合同，属于无权代理。其次，在***与温有福协商由***进行施工时，不具有足以使***相信其有权代理建安公司的事实和理由。***主张温有福代表建安公司的主要证据仅是其口头陈述和会议签到表、会议纪要等文件，但该文件并未指明温有福有代表建安公司对外签约的权限，且上述文件形成于***施工完毕甚至***已与温有福结算完毕之后。因此，没有证据证明***在订立合同时相信温有福有权代表建安公司。最后，***具有过失。***在与温有福签订合同时，既不审查核实温有福有无代理权，又不要求建安公司书面认可；在合同履行过程中，也未要求建安公司予以确认或追认，具有明显过错。综上，***主张其有理由相信温有福代表建安公司，建安公司应对***承担付款责任，缺乏依据，一审法院不予支持。

二、***与福来公司之间建立了何种法律关系。案涉工程系福来公司自建安公司处分包，温有福系福来公司的法定代表人，其将福来公司承包的工程转包给***，其行为后果归属于福来公司。故***与福来公司之间成立建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中，***作为自然人，并不具备建筑施工企业资质，故双方之间的合同违反法律强制性规定，应认定为无效。但是，鉴于建设工程施工合同的特殊性，已施工的工程不能返还，且***与福来公司已结算，福来公司应按照结算单向***支付相应工程款。

三、关于工程款金额及利息的问题。依据结算单，***所完成工程的工程款合计56250元（36787.5元+19462.5元），结算单载明已收取工程款15000元，一审法院确认欠付款项为41250元，建安公司应予支付。***与福来公司结算后，建安公司未及时支付工程款。***主张建安公司自本案起诉之日即2021年6月2日起支付逾期付款利息，合法合理，一审法院予以支持。利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止。

四、关于温有福的责任。***主张温有福对本案债务承担连带付款责任。温有福系福来公司的唯一股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，温有福应举证证明自己的财产与福来公司的财产相互独立，否则应当对本案中福来公司的债务承担连带责任。本案中，温有福未就此提交证据，应对本案债务承担连带责任。

五、关于案外人邓红生债权的问题。案外人邓红生与温有福进行了工程量及工程款结算，能够证明案外人邓红生参与了木头冲项目的施工。依据***提及的《债权转让通知》、邮单及物流记录，案外人邓红生已通知福来公司、温有福其债权转让给***，该债权转让生效，福来公司、温有福应向***支付工程款。依据结算单，案外人邓红生未收取工程款12287.5元，案外人邓红生在《债权转让通知》中亦确认欠付12287.5元，一审法院确认。***主张自起诉之日起计算该工程款的利息，合法合理，一审法院亦予以支持。

综上，福来公司应向***支付工程款53537.5元（41250元+12287.5元）及利息（利息计算方式：以53537.5元为基数，按国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年6月2日计至付清之日止），温有福对该债务承担连带责任。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、福来公司于判决生效之日起十五日内向***支付工程款53537.5元；二、福来公司于判决生效之日起十五日内向***支付逾期付款利息（利息计算方式：以53537.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2021年6月2日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1016元，由福来公司、温有福负担。

二审期间，建安公司向本院提交如下证据：1.（2021）粤0404民初426号案件民事起诉状；2.追加被告申请书；3.参加诉讼通知书；4.民事判决书。其他各方无证据向本院提交。

本院查明，建安公司与福来公司在《海澄村、安堂村、木头冲村乡村建设工程建筑劳务分包施工合同》约定：本工程福来公司项目经理为温有福，负责福来公司工程管理及对外联系工作。

经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，温有福和福来公司未向本院提起上诉，应视为服判。***上诉主张温有福与其进行结算、***有理由相信温有福系代表建安公司，本案构成表见代理，建安公司应对欠付工程款及其利息承担责任。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案合同的签订与履行均发生在民法典施行之前，故本案应适用当时的法律规定。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

本案中，建安公司与福来公司签订《海澄村、安堂村、木头冲村乡村建设工程建筑劳务分包施工合同》，约定建安公司委托福来公司实施木头冲村建筑工程的劳务工作，温有福为福来公司项目经理，负责福来公司的工程管理及对外联系工作。现***以温有福在施工现场这一事实主张温有福系建安公司的工地负责人明显与前述合同约定不符，本院不予支持。至于***提交的会议签到表、会议纪要等文件，仅能证明温有福代表建安公司参与了涉及木头冲村工程的相关会议，而木头冲村工程恰属于温有福作为法定代表人的福来公司的分包工程范围，故上述证据不足以使得***确信温有福有权代表建安公司对外签订合同、进行结算，本案不构成表见代理，本院对***的该项上诉理由不予采纳。

***上诉主张依据建安公司违法转包或分包，作为总包方应对本案承担责任。本院认为，一方面，***无证据证明建安公司存在非法转包或分包的事实。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，仅是对诉讼主体的规定，并未规定总承包人应对实际施工人的款项承担支付责任，***对该条司法解释的规定存在错误理解。***与建安公司之间不存在合同关系，***突破合同相对性向总承包人建安公司主张责任承担，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费100元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖世娟

审判员　　朱　玮

审判员　　牟宏微

二〇二二年三月三十一日

书记员　　王　莉