某某、珠海市建安集团有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤04民终605号

上诉人（一审被告）：***，男，1970年5月23日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

上诉人（一审被告）：珠海市建安集团有限公司，住所:广东省珠海市香洲区翠前北路一街113号5-6层。

法定代表人：徐凤。

委托诉讼代理人：付王颖，广东非凡律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1988年3月23日出生，汉族，住广东省怀集县。

委托诉讼代理人：朱丽珍，广东金舵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈燕云，广东金舵律师事务所实习律师。

一审被告：***，男，1973年8月22日出生，汉族，住湖南省辰溪县。

上诉人***、珠海市建安集团有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人***、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2021）粤0404民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的全部诉讼请求。

事实和理由：一、***供应的铝合金窗花是用在整个木头冲乡村改造工程上，***是建安公司木头冲项目的现场负责人，是根据公司及项目施工要求让***提供铝合金窗花到施工现场并现场确认工程量的，***并没有在***提供的材料上受益，还有***虽无授权凭证，但行为是代表总包单位建安公司与***进行工程量确认的，根据民法典第一百七十二条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，因此***的行为符合表现代理的情况。

二、建安公司作为项目总包单位，是***提供施工材料的实际受益者，因此其应承担总包责任支付***的材料款。

建安公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回***对建安公司提出的全部诉讼请求。

事实与理由：不论一审判决判项一判决***应向***支付工程款金额的真实性，但一审判决判项二判决：建安公司在欠付***、***的工程款范围内对工程款欠款本息承担连带支付责任，无事实与法律依据，应予撤销。

一、就事实，建安公司与***、***之间不存在基于合同或协议或实际履行所致的权利义务关系，***诉请建安公司共同向其偿还工程余款无事实与法律依据。

1.一审判决（第6-7页）既然认定***提供的证据无法证明***与***在案涉工程上存在合伙关系、***有义务支付剩余工程款、及***主张***承担连带清偿责任，无事实及法律依据，一审判决基于此一系列认定，就不应该推定与***、***无任何关联的建安公司，对***主张的工程款欠款本息承担连带支付责任。

2.***诉状所称“建安公司将工程转包***”、及在庭审所述（判决书第5页）“建安公司直接作为指示人要求***施工”，无任何证据支持。即使如一审判决所述（第5页）建安公司在一审未及时回复/提交就涉案工程合同、及其与***或***关系的意见/相关材料,一审判决也不能在以下情况下作出判项二：（1）已认定***与***之间合同有效，（2）已认定没有证据证明***与***在案涉工程上存在合伙关系，（3）未认定建安公司与***、或***、或***之间存在合同或协议或实际履行的关系。

3.依据***的举证及一审判决认定，建安公司与***、***已不存在合同或协议或实际履行的关系，***与***在案涉工程上亦不存在合伙关系，故而***现基于其与***之间的《铝合金承包合同》，诉请建安公司共同偿还《铝合金承包合同》项下剩余工程款，当然无事实与法律依据。

4.依照民事诉讼法规定，被告应当是与案件有利害关系的主体。依据合同相对性原则，只有合同当事人才能享有合同约定的权利，并承担该合同约定的义务，当事人以外的任何第三人不承担合同中约定的义务。

故，建安公司与***既然不存在法定或约定的权利义务关系，***与***在案涉工程上亦不存在合伙关系，***诉请建安公司无事实与法律依据。一审判决不能因建安公司未及时提交材料，即臆断建安公司与***诉请***欠付工程款本息有权利义务关系。更何况在民事诉讼中，应由原告举证证明其诉请所依据的事实存在并提供相关法律依据，建安公司亦不存在“自证其罪”的任何义务。

二、就法律，一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释2004)14号)第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十四条的规定，作出判项二判决“建安公司在欠付***、***的工程款范围内对工程款欠款本息承担连带支付责任”，与法律相悖。

1.按一审判决在认定部分（第7页）陈述，***主张案涉工程系建安公司承包，即***已主张建安公司非案涉工程的建设单位。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释2004)14号)第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定中的发包人指的是建设单位，现有证据不能证明建安公司系建设单位，一审判决也未查明建安公司是涉案工程的建设单位，就不应该适用该款规定作为判决的法律依据。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。基于上述，建安公司非涉案工程的建设单位非发包人，一审判决基于该条作出判项二，即与法相悖。

4.本案无任何证据证明建安公司存在应向任何个人（***或***或***）支付工程款金额126,597.9元的情形。一审判决作出判项二，无任何事实及法律依据。

综上，***诉请建安公司承担共同支付工程款的责任，既无法律依据，也无合同约定，依法驳回***要求建安公司承担共同责任的诉讼请求。

***答辩称，建安公司作为项目工程的总承包方，且***也认可建安公司未付工程款，建安公司应承担责任。***陈述其只是现场负责管理的，但没有提供相应证据证明，***是合同的相对方，应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***一审诉讼请求：一、***、***、建安公司共同向***偿还劳务费、工程款126,597.9元及利息（计算方法：以126,597.9元为本金，从2020年10月30日起按一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、***、***、建安公司共同承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2019年12月1日，***与***签订《铝合金承包合同》，约定***将位于珠海市三灶镇木头冲村停车场铝合金窗户、百叶及空调格栅安装发包给***完成，方式为包工包料。结算及付款方式为：1.4厚铝合金窗花（木纹）450元/平方米，空调百叶（木纹）按展开面积310元/平方米，装饰百叶（木纹）260元/平方米。按现场实际工程量进行结算。材料如分批次到场按实际进场材料金额的60%付款，全部材料安装完成再付20%，余下20%对账完后一个月内付清。在该条款下，手写有“最后双方确认的工程款可以从***处支付”并有***的签名、捺印及签有“2020年6月30日。”

根据***提供的魏锐锋名下微信号为×××21的聊天记录可见，2020年7月5日至2020年10月30日期间，***与魏锐锋曾多次就木头冲铝合金窗花等工程进行对账。最终，于2020年10月30日，魏锐锋给***发送了名为《铝合金二结算》Ｅｘｃｅｌ表，载有木头冲工程款合计为266597.9元,已借支20000元、朱总代付120000元,余款126597.9元。***回“可以了，你给温总签名”。***称魏锐锋是***在案涉工地上的管理人员。***提供其与***的通话录音，***称“最终那个数量确认，确认不到，因为我手上没有”,***称“不是，确认那里，阿锋那里确认也是算数的”,***称“阿锋确认，但是阿锋没有签字，是吧，我手上连个数量都没有，你都没有帮我确认到，是不是”,***称“不是，你告诉我的数，我都告诉他了，都是算数的拉，都跟他确认过来，他不是打电话给你了吗？”,***称“打电话给我了，但是你没有任何文书给我。”***称，***在电话中称“阿锋”是指魏锐锋。

另***提交微信聊天记录以证明***曾确认安排支付案涉工程部分款项。庭审中，***称，其分别于2020年1月16日、2020年8月7日收到2万元、12万元。因***与***存在合伙关系，故主张***承担连带责任。案涉工程系建安公司直接作为指示人要求***进行施工，建安公司作为违法发包人及直接指示方应承担共同清偿责任。同时，***主张本案应为建设工程施工合同纠纷。

一审法院于2021年10月19日向建安公司发送《通知书》，了解建安公司所承包工程是否包含案涉工程及建安公司是否将工程转包给***及是否存在拖欠工程款，并责令建安公司提供木头冲乡村建设工程设计施工工程合同、其与***或***签订的相关转包合同（如有）及工程款支付情况（如有）等相关证据材料，告知建安公司不答复及不提交证据的不利法律后果，但建安公司均没有予以答复及提交相关材料。

一审法院认为，***、***、建安公司收到本案的起诉状、证据等诉讼材料后，没有向一审法院提交答辩意见及证据，其应对自己怠于行使诉讼权利的行为承担不利的法律后果。***提交了《铝合金承包合同》，并提供了原件核对，对《铝合金承包合同》的真实性，一审法院予以采纳。《铝合金承包合同》系***与***真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同行使权利、履行义务。

一、关于案涉工程的工程款金额及利息问题。***与***签订的《铝合金承包合同》约定按现场实际工程量进行结算，并约定不同项目的单价。在案外人魏锐锋实名认证的微信中，自2020年7月至2020年10月，其多次与***就案涉工程进行对账，并于2020年10月30日最终确认工程款总额为266,597.9元,余款126,597.9元未支付。***称案外人魏锐锋系***员工。***于2021年1月29日与***通话中明确认可“阿峰”所确认工程量。又结合***与案外人魏锐锋聊天记录及***的陈述，一审法院有理由相信***在电话所指“阿峰”系案外人魏锐锋，魏锐锋确认工程款总额为266,597.9元，而***在与***通话中亦予以认可。同时，***未在指定期限内提交答辩及证据材料予以反驳，应承担不利的诉讼后果。故***主张案涉工程总工程款为266,597.9元，一审法院予以认可。***自认已收到14万，剩余款项126,597.9元。《铝合金承包合同》约定对账完后一个月内付清所有款项，现履行期限届满，未有证据显示***已支付,***主张***支付126,597.9元，于法有据，一审法院予以支持。

***逾期付款给***造成资金占用的利息损失，应向***赔偿利息损失，***主张按同期全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率计算，一审法院予以支持。上述合同约定对账后一个月内付清款项。***的员工于2020年10月30日对账完毕，故***从2020年12月1日构成违约，利息从2020年12月1日起计算至本金还清之日止。

二、关于***的责任问题。***主张***与***存在合伙关系，且合同约定***有付款义务，***应当承担连带责任。一审法院认为，***所提供的证据无法证明***与***在案涉工程上存在合伙关系。其次，虽《铝合金承包合同》手写有“最后双方确认的工程款可以从***处支付”，但该条款下及合同全文并无***签字确认，***亦未能有证据证明***认可该条款，上述条款对***并无约束力。再者***代付工程款12万并不能表示***与***存在合伙关系，及***有义务支付剩余工程款。故***主张***承担连带清偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

三、关于建安公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***主张案涉工程属于建安公司所承包珠海市三灶镇木头冲村居民楼翻新工程。建安公司承包后转包给***。建安公司未到庭参加庭审，亦未提交答辩意见及证据材料，更没有按照一审法院的要求说明工程的相关情况及提供证据材料，建安公司应承担怠于行使诉讼权利的不利后果。故对***主张建安公司转包给***并存在拖欠工程款未支付，一审法院予以确认，建安公司应在欠付***及***的工程款范围内对欠付费用及利息承担连带支

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、***应于判决发生法律效力之日起七日内向***支付款项126,597.9元及利息（计算方法：以126,597.9元为计算基数，按一年期贷款市场报价利率，从2020年12月1日起直至本金支付完毕之日止）；二、建安公司在欠付***、***的工程款范围内对上述欠款本金和利息承担连带支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件因适用简易程序受理费减半收取为1452元、保全费1171元，共计2623元，***负担9元,***、建安公司负担2614元。

在二审调查过程中，建安公司向本院提交了以下证据：1.《海澄村、安堂村、木头冲村乡村建设工程建筑劳务分包施工合同》，证明建安公司与***不存在合同或者其他关系，也未将案涉施工项目分包给***。***作为法定代表人的广州福来土石方工程有限公司与建安公司签订了上述合同，承包了木头冲村立面改造工程相关项目，建安公司从未要求或者指示过***将广州福来土石方工程有限公司承包的项目分包给第三人，对此建安公司不承担任何的责任或义务。

2.国内支付业务付款回单、网上银行电子回单2份、分项工程和单价措施项目清单与计价表，证明广州市福来土石方工程有限公司累计完成的分包项目金额为270万元，建安公司分别于2019年7月16日、2019年9月11日、2019年9月30日分三笔付清了全部款项，珠海建安不欠付任何款项。

3.提交（2021）粤0404民初426号、（2021）粤0404民初2511号、（2021）粤0404民初2510号民事判决书，三份判决书证明建安公司与***之间不存在任何的合同关系。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于***是否应承担责任的问题，在二审中，***认可魏锐锋是其现场管理人员，且认可***的工程量、付款情况，并对未付款情况予以认可，由于***是与***签订了《铝合金承包合同》，故***作为合同相对方应承担责任。***认为其是建安公司的现场管理人，但其并未提交证据证明，本院对此不予采纳。

二、关于建安公司是否应承担责任问题，***的合同相对方是***，根据合同相对性原则，***不能直接要求建安公司承担连带责任。***主张建安公司是违法分包而要求建安公司承担连带责任没有法律依据，一审判决建安公司承担责任的依据不足，本院予以纠正。鉴于建安公司无正当理由在一审未答辩和提交证据，导致本案改判，故对于建安公司交纳的上诉费由建安公司自行承担。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2021）粤0404民初3768号民事判决第一、三项；

二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2021）粤0404民初3768号民事判决第二项。

如果未按本判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件因适用简易程序受理费减半收取为1452元、保全费1171元，共计2623元，***负担9元,***负担2614元。因双方同意自行结算诉讼费，则***于本判决发生法律效力之日起七日内向***支付2614元。

二审案件受理费***上诉部分2904元（***已预交），由***负担。二审案件受理费珠海市建安集团有限公司上诉部分2904元（珠海市建安集团有限公司已预交），由珠海市建安集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴永科

审判员　　马翠平

审判员　　李　灵

二〇二二年三月二十三日

书记员　　陈瑞祥