清远市广盛民防工程有限公司、清远市欧雅房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终3764号

上诉人(原审被告、反诉原告):清远市广盛民防工程有限公司。住所地:清远市清城区银盏林场嘉福工业区嘉盛路3号之13。

法定代表人:雷木根。

委托诉讼代理人：胡文华，广东八骏律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):清远市欧雅房地产开发有限公司。住所地:清远市清城区清晖北路17号欧雅春天花园营销中心。

法定代表人:霍炳祥。

委托诉讼代理人：张弛，上海中联（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凌云志，上海中联（广州）律师事务所律师。

上诉人清远市广盛民防工程有限公司（以下简称广盛公司）因与被上诉人清远市欧雅房地产开发有限公司（以下简称欧雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初12068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

广盛公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求，即被上诉人赔偿上诉人损失7855617.84元(包括实际损失:4253817.84元;可得利益损失:4737000元;律师费:60000元，前述合计9050817.84元。扣除己支付预付款1195200元，故应赔偿损失7855617.84元);2、被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由：一、上诉人实际损失事实清楚，客观存在。1、上诉人提供了实际损失(预埋产品的备料)的相关单据及照片等客观依据；2、一审判决认定上诉人未经确认就进货违反合同约定是不符合客观事实以及行业习惯。首先，合同版本是被上诉人提供，且是房地产开发类合同，并不是人防工程专用合同，被上诉人根本不懂人防类工程的操作行规;其次，按人防工程类性质:预埋产品、后期产品两个步骤，预埋产品进场时需被上诉人和监理确认。但为了确保工程进度、工期，预埋产品必须在签订合同后备料并先行生产；3、一审仅支持律师费30000元没有事实与法律依据。本案标的本诉15790000元、反诉7856000元，合计23646000元，根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，上诉人为本案支付的律师费60000元并未违反前述规定。二、可获得利益的认定不客观、不公平。一审酌情认定可获得利益为合同总价的8%，不符合市场规律、对上诉人显失公平。被上诉人根本违约后，另与广东阳胜人防工程有限公司签订的人防合同，获得直接利益4290000元，而一审判决违约者仅赔偿1263200元，这等于鼓励违约，大大损害市场稳定。因此，根据公平原则，在守约方(上诉人)的可获得利益无法直接计算时，可根据违约方(被上诉人)的直接获利来计算。另，既然一审认定被上诉人违约解除合同，故本诉(解除合同之诉)被上诉人败诉，理应由被上诉人承担法院受理费。

被上诉人辩称：一、一审法院认定双方合同从未实际履行，属认定清楚且正确。截止至双方合同解除之日，上诉人未履行任何施工前期工作。被上诉人未向上诉人发出开工令，上诉人也未能举证证明双方合同有实际履行。因此，上诉人未履行任何合同义务。二、一审法院认定上诉人诉请的实际损失缺乏事实依据是认定清楚且正确。1、根据合同第15.8条及第12.2.14条的约定，上诉人进行采购，应当获得被上诉人的确认与同意。上诉人从未向被上诉人提交采购或备料的申请，也没有取得被上诉人同意进行备料，故其应当自行承担物料成本。2、上诉人实施采购物料的前提应当是已经完成了施工前准备工作，但上诉人连施工图纸都尚未优化确认，根本无法明确具体的材料设备种类、型号、数量。且上诉人提交的物料采购清单均属于种类物，具有可替换性，均可以采用在其他工程项目中。上诉人主张的原料及备货也未实际交付给被上诉人，也未能提交证据证明其存放相应价值的货物依据。因此，上述备料实际上是为其他工程项目进行的采购，与本案无关。三、根据《人防合同》第24.3条的约定，被上诉人行使单方解除权，仅需补偿己经发生的合理费用，无需补偿上诉人的预期利润损失。现上诉人尚未履行任何合同义务，没有发生任何合同费用，没有产生实际损失，因此，一审法院酌定8%的金额已经充分补偿了上诉人各项主张，上诉人提出的30%利益损失无合同与事实依据，应当予以驳回。另，上诉人故意增大赔偿金额，其大部分主张缺乏事实依据，因此上诉人主张按照诉讼标的计算律师费用，明显与其实际所受到的损失不符，应当予以调整。

欧雅公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院确认双方签署的《欧雅春天花园项目人防地下室防护设备制作安装工程合同》于2020年9月23日解除；2、判令广盛公司承担本案所有诉讼费用。

广盛公司向一审法院提出反诉请求：1、判决欧雅公司赔偿广盛公司损失7855617.84元（包括实际损失：4253817.84元;可得利益损失：4737000元;律师费:60000元，前述合计9050817.84元。扣除己支付预付款1195200元，故应赔偿损失7855617.84元）；2、欧雅公司承担本诉、反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年12月28日，欧雅公司（甲方）与广盛公司（乙方）签订一份《欧雅春天花园项目人防地下室防护设备制作安装工程合同》，合同约定：第四条：广盛公司按欧雅公司的要求，对欧雅春天花园项目人防地下室防护设备制作安装工程施工；第6.1条：合同总价款为14940000元；第7.1.1条：合同签订后20天内甲方支付合同总额的8%给乙方作为预付款即1195200元；第13.1条：甲方提供人防地下室初步设计图和审查通过后的施工图，乙方优化设计后的图纸经甲方确认后，乙方按照甲方要求提供工程图纸；第15.8条：乙方采购材料，材料供应商的资质和履约能力必须提前获得甲方和监理的确认，方可供货及进场施工。如果乙方的材料供应商在进场前未经甲方和监理的确认，甲方有权判定该材料供应商为不合格，乙方必须重新选择材料供应商，并承担由此发生的费用；第12.2.14条：本工程中使用的材料和设备，除由甲方直接供应外，乙方在正式使用前，都要上报甲方和监理。未经甲方和监理单位同意，乙方将建筑材料或设备投入使用或更换原约定材料设备时，甲方有权要求乙方停止上述行为并予以拆除，并由乙方承担一切费用并赔偿由此造成的损失；第24.3条：本合同签订后，如甲方自身原因导致业务取消或延期的，甲方可以终止本合同，并书面通知乙方，乙方在收到甲方通知后应立即停止工作。因甲方自身原因终止合同的，甲方需对乙方按双方约定的工作进程所发生的实际合理的费用予以补偿，且乙方己经完成的工作应于收到甲方通知之日起3日内移交甲方；第24.16条约定：如违约方支付的上述违约金不足以弥补守约方损失，守约方有权要求违约方进一步补偿。本合同所称损失应包括因违约行为所导致的守约方的实际损失以及可得利益损失，以及守约方为处理违约事件所发生的包括调查、诉讼、律师等法律费用在内的费用开支。2018年4月20日，欧雅公司与广盛公司签订《补充协议书》，约定增加一个“二等人掩防护单元”，费用为850000元。

合同签订后，欧雅公司向广盛公司支付了工程预付款1195200元。欧雅公司或监理未向广盛公司发出开工令，广盛公司也未进场施工。

2020年9月21日，欧雅公司向广盛公司发出《终止合同通知书》，欧雅公司在通知中认为:2017年签订合同时，因清远人防市场由人防办指定五家单位，形成垄断，因此价格奇高，在只有贵司一家报价的情况下，我司被迫签订了上述合同，合同约定的价款为1494万元，远远高于市场报价，多出300-400万元。现我司根据合同第24.3条：“本合同签订后，如因甲方自身原因导致业务取消或延期的，甲方可以终止本合同，并书面通知乙方,乙方在收到甲方通知后应立即停止工作。因甲方自身原因终止合同的，甲方需对乙方按双方约定的工作进程所发生的实际合理的费用予以补偿，且乙方已经完成的工作应于收到甲方通知之日起3日内移交甲方。”原因终止《欧雅春天花园项目人防地下室防护设备制作安装工程合同》。”的约定，且现场监理公司未发出开工令，未进场施工，通知贵司终止合同。广盛公司于2020年9月23日签收了上述通知。

一审法院认为，欧雅公司与广盛公司签订的《欧雅春天花园项目人防地下室防护设备制作安装工程合同》和《补充协议书》，不违反法律的强制性规定，合同有效。争议的问题是欧雅公司单方提出解除上述合同是否符合合同约定和法律规定。

欧雅公司向广盛公司发出《终止合同通知书》，提出终止合同的理由为：在2017年签订合同时，因清远人防市场由人防办指定五家单位，形成垄断，价格奇高，被迫签订合同，并根据合同第24.3条约定终止合同。关于是否形成垄断，依法应由相关反垄断执法机构进行调查核实后再作出处理决定，在欧雅公司未提供反垄断执法机构已作出垄断处理决定的情况下，欧雅公司主张垄断，依据不足，一审法院不予采信；关于合同第24.3条的约定，合同约定“本合同签订后，如因甲方自身原因导致业务取消或延期的，甲方可以终止本合同的内容”，欧雅公司对此也没有举证证明存在其自身原因导致业务取消或延期的情形，故欧雅公司依据该条约定终止合同，依据也不充分。因此，欧雅公司终止合同的行为，没有事实和法律依据，已构成违约，依法应承担违约责任。双方签订的合同已于2020年9月23日在广盛公司收到《终止合同通知书》时解除。

关于违约责任问题。1、广盛公司反诉请求的实际损失4253817.84元，包括采购原材料3272167.57元，其他人工、仓储、资金积压成本等约981650.27元。根据合同约定，广盛公司选定的材料供应商应先经欧雅公司和监理确认，才可供货，广盛公司未经欧雅公司和监理确认就进货违反合同约定，由于造成的损失依法由其自行承担；且广盛公司在庭审中也未能提供已存放了价值3272167.57元的货物依据，故广盛公司主张的采购原材料3272167.57元的损失，依据不足；由于广盛公司不存在采购原材料3272167.57元的损失，因此也不存在其他人工、仓储、资金积压成本等981650.27元的损失。广盛公司反诉请求的实际损失4253817.84元没有事实依据，一审法院不予支持。2、反诉请求的预期利益（预期利润）损失4737000元（合同总价款1579万元的30%利润）。由于欧雅公司违约导致合同解除，欧雅公司依法应赔偿广盛公司履行合同后可获得的利益，综合本案广盛公司未购买材料、未进场的实际情况，一审法院酌情确定广盛公司履行合同后可获得的利益为总合同价款1579万元的8%即1263200元。3、反诉请求的律师费60000元。合同已约定由违约方支付守约方律师费等费用，结合案件的案情，一审法院支持律师费30000元。上述损失合计1293200元，减除欧雅公司已支付的1195200元，欧雅公司还应赔偿98000元给广盛公司。判决：一、确认清远市欧雅房地产开发有限公司与清远市广盛民防工程有限公司在2017年12月28日签订的《欧雅春天花园项目人防地下室防护设备制作安装工程合同》在2020年9月23日解除；二、清远市欧雅房地产开发有限公司应在判决生效后七日内向清远市广盛民防工程有限公司赔偿损失余额98000元；三、驳回清远市广盛民防工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费111764元，由欧雅公司负担55882元，广盛公司负担55882元；反诉费33395元，由欧雅公司负担2250元，广盛公司负担31145元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。

关于上诉人主张实际损失4253817.84元的问题。在诉讼中，上诉人为证明其主张，提供有关“购销合同”、“送货单”、“入库单”、“广东省农村信用社交易回单”、现场材料图片等证据予以证明。但是，根据双方合同的约定，上诉人选定的材料供应商应先经被上诉人和监理确认才可供货。因此，上诉人提供的上述证据的真实性难以认定。而且在诉讼中，上诉人承认双方未进行图纸审核，亦承认其准备的原材料可重复使用。综上，一审法院的认定并无不当，本院予以照准。

关于上诉人主张律师费损失60000元的问题。经审查，上诉人为本案诉讼支付了60000元律师费，并提供发票予以证明，被上诉人对此亦无异议。因此，被上诉人应依合同约定向上诉人支付60000元律师费，一审法院只支持30000元律师费存在不当，本院予以纠正。

关于上诉人主张可得利益损失4737000元的问题。本案是因被上诉人违约导致合同解除，上诉人依法可请求对方赔偿预期利益损失。但是由于上诉人在一审中明确表示不申请对该项损失的鉴定，故一审法院根据案情确定可得利益为1263200元并无不当。上诉人主张损失4737000元没有事实的依据，本院不予支持。

综上，一审法院除了对律师费损失的认定存在不当外，其余的认定并无不当，即本院在一审判决第二项的基础上加多30000元。此外，根据违约方无权解除合同的原理，本案合同的解除是因上诉人在一审判决解除之后没有提出异议。因此，被上诉人向一审法院提出解除合同而支付的一审案件受理费，应由其自行承担。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。一审法院查明事实清楚，实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初12068号民事判决第一项；

二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初12068号民事判决第三项；

三、变更广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初12068号民事判决第二项为：清远市欧雅房地产开发有限公司应在判决生效后七日内向清远市广盛民防工程有限公司赔偿损失128000元；

四、驳回清远市广盛民防工程有限公司的其它反诉诉讼请求。

一审案件受理费111764元，由清远市欧雅房地产开发有限公司负担；一审案件反诉费33395元，由清远市欧雅房地产开发有限公司负担2250元，清远市广盛民防工程有限公司负担31145元。二审案件受理费66789元，由清远市欧雅房地产开发有限公司负担2860元，清远市广盛民防工程有限公司负担63929元。二审案件受理费已由清远市广盛民防工程有限公司交纳，清远市欧雅房地产开发有限公司应负担的2860元，限其在本判决生效之日起十日内支付给清远市广盛民防工程有限公司，逾期，清远市广盛民防工程有限公司可申请一审法院执行，清远市广盛民防工程有限公司同意不向本院申请退回二审案件受理费。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢永坚

审 判 员　肖惠文

审 判 员　何　燕

二〇二一年十月三十日

法官助理　陆倩倩

书 记 员　范小婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。