佛山市顺德区某某市政建设工程有限公司、佛山市中南创建工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终10696号 上诉人（原审被告）：佛山市顺德区**市政建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东聚理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佛山市中南创建工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东百越律师事务所律师。 上诉人佛山市顺德区**市政建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人佛山市中南创建工程有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 **公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判驳回中南公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由中南公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足,应当予以撤销。一、**公司不认识**,没有委派其作为代表人签署《工程施工承包合同书》,**签订的《顺德***南平路沥青工程量计算》对**公司没有约束力,不能作为定案依据。首先,**公司与中南公司作为《工程施工承包合同书》的签订双方,同时对合同负有责任,在中南公司对合同未履行完毕前,**公司的付款责任尚未形成,不能因为**公司承认合同印章就认定其负有付款义务。其次,**公司的代表人是案外人***,***负责管理案涉工程，**公司与**没有委托关系和合作关系,**无权代表**公司签署案涉工程的任何文件,其所签署的所有文件对**公司没有约束力。事实上,**是中南公司的合作人,与中南公司一起负责案涉工程施工，故《工程施工承包合同书》《顺德***南平路沥青工程量计算》属于中南公司单方出具的工程量计算单据,**公司没有确认,也不追认，加上中南公司提供的《顺德***南平路沥青工程量计算》属于复印件,其在一审开庭过程中没有提供原件予以核对,真实性和合法性存疑，而且《顺德***南平路沥青工程量计算》的签订日期是,但案涉工程的竣工时间是,工程尚未完工,工程量根本无法确定,**不可能单方确定中南公司的工程量,显然,该《顺德***南平路沥青工程量计算》是虚假的,如果《顺德***南平路沥青工程量计算》是真实的,则属于中南公司与**串通伪造的证据。二、中南公司多次违反《工程施工承包合同书》的约定,造成中南公司严重损失,一审法院对中南公司的违约行为不予审查处理错误。1.中南公司提供伪劣沥青产品,造成施工路面多处开裂。,经发包方项目部负责人考察，发现中南公司提供的沥青混合料规格及配合比未达标,遂在当日出具《关于南平路沥青混合材料规格及配合比部分未达标的函》,事后**公司多次通知中南公司限期整改修缮,但中南公司不予理会。无奈之下,**公司只能聘请第三方对路面进行修缮整改,因此而额外支付费用。2.中南公司施工质量严重不符合规定,其主张的厚度规格虚假。案涉工程在竣工,双方共同委托第三方对路面的厚度进行检验,通过实地测量，发现中南公司施工的路面沥青厚度平均不到。一审法院在未确认中南公司实际施工厚度情况下，按照《工程施工承包合同书》约定的AC沥青混凝土计算工程总造价错误，应当按照中南公司的实际施工厚度计算,故单价并非53元/平方米,应当为42.4元(计算方法为:3元÷×=42.4元),按照每平方米单价42.4元计算,则每立方米的单价应当为1060元(1325元÷53元×42.4元=1060元),因此，一审判决认定每立方米单价1325元有误,应当予以纠正。3.中南公司施工延误,**公司因此被处罚,罚金应当由中南公司承担。首先,发包方规定的开工日期是,竣工日期是,总工期93日，但工程实际竣工日期是,总工期136天,逾期竣工达43天(136天-93天=43天)。中南公司负责的沥青部分属于最后的路面工程,中南公司在(开工日期)接收场地,《工程施工承包合同书》约定竣工日期为,但中南公司的实际竣工日期是,逾期13天。根据建设单位佛山市顺德区***机器人产业投资有限公司出具的《***机器人创业中心项目南平路道路工程结算总造价汇总表》,工程违约金为64000元(逾期43天),中南公司逾期13天,应当承担13天的逾期竣工罚款19348.83元(64000/43×13=19348.83元)。一审法院根据合同认定**公司为付款义务人,却忽视中南公司是否履行了合同义务、是否存在违约行为。三、所有路面并非都是中南公司施工,不是中南公司施工部分对应的工程款应当予以扣减。发包人在与**公司结算过程中,发现在总部大楼南广场与南平路分世面以北、南平路道路中心线南侧绿化带以南、东西方向道路桩号AKO+720-AKO+800间(面积约为)不是中南公司负责的施工范围,故在结算时,发包人扣减了140892.48元工程款，法院应当予以扣减。四、中南公司已经通过其合作人**收取所有工程款。中南公司与案外人**存在合作关系,其委托**向**公司收取了所有工程款项,中南公司在提起本案诉讼前一直只与**沟通工程款事宜,根本没有向**公司要求给付任何款项。为查明本案事实,**公司在一审开庭前向一审法院申请追加**为第三人参与本案诉讼,因为**签署了《顺德***南平路沥青工程量计算》,而本案的定案依据是根据该《顺德***南平路沥青工程量计算》确认工程量,那么一审法院应当传召**到庭查明:**与中南公司是否存在合作关系、**有否签署《顺德***南平路沥青工程量计算》、《顺德***南平路沥青工程量计算》为何在工程未施工完毕前签署、中南公司是否已通过**收取工程款项等事实。如果中南公司真的已经通过***收取了工程款,则中南公司可以向**主张。 中南公司辩称:一、**公司的主张自相矛盾，一方面说其是案涉工程的主体，另一方面又否认。二、其实一审判决有失偏颇，但中南公司没有提出上诉。 中南公司向一审法院起诉请求:1.**公司向中南公司支付工程款624045.72元及利息（从至按中国人民银行同期同类贷款利率计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；2.本案诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：落款日期为的《工程施工承包合同书》约定如下内容：发包单位为**公司，承包单位为中南公司；工程****滘镇碧桂南路北侧地块周边规划道路及其它配套设施建设工程；工程地点为佛山市顺德**滘镇碧桂南路、南平路；AC沥青混凝土，每平方米单价为53元；土工格栅、土工布每平方米单价为3.5元；粘层油PC-3，每平方米单价为1.5元；如在施工过程中沥青厚度超出合同量时双方另行按实际厚度计算；完工时按实际完成的工程数量和面积方数结算；如在施工过程中增加新增工程项目工程量时，双方另行按增加实际工程量结算；开工时间为，完工时间为；本工程保质期为1年；双方签订合同，机械进场前预付30%作材料备用款，在工程完工日起支付至总工程款的80%，验收后提交检测资料后支付至总工程款95%，剩余5%保质金在工程完工日起计算，保质期到期后7个工作日付清；中南公司委派代表**工程师为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全及协调双方施工、工程量的签证等有关事宜；中南公司沥青面层完成后7天内，由**公司组织有关人员进行对该工程验收，如过期不验收的；视为竣工验收己被认可；中南公司工程完工按实际的工程数量编制工程结算书给**公司，**公司收到中南公司的工程结算书后5天内，要组织有关人员对该结算书进行审核确认，如超出5天**公司还未通知中南公司人员对该结算书进行核对的，则按**公司已默认该结算书的工程数量及工程结算造价处理等。甲方处为**公司**，代表人处为“**”字样的签名；乙方处为中南公司**。**公司确认该合同中**的真实性。 中南公司确认于收取20万元。**公司于向中南公司转账26.1万元，摘要注明为“沥青定金”。中南公司提交的收据反映如下内容：收到**公司机械进退场费26404.38元，收据时间为。 中南公司提交的《顺德***南平路沥青工程量计算》中确认如下内容：施工面积约为×平均厚度=；南平路与博创大道交叉口调平补，合计为。项目部现场管理人员处有“**”字样签名，并书写了数量核对正常，落款日期为。 **公司**案涉工程是**挂靠在**公司名下施工，以及中南公司施工的案涉工程部分于完工，**在对沥青进行测量，在2019年8月期间使用。证人****其介绍给**去做案涉工程。 经一审法院释明，中南公司明确表示不对案涉工程造价进行鉴定。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、**公司是否具有付款责任；二、欠付工程款及利息如何计算。围绕争议焦点，一审法院具体分析如下： 一、关于**公司是否具有付款责任 **公司已认可《工程施工承包合同书》中加盖的公章的真实性，该合同经过**公司签署，《工程施工承包合同书》的约定对**公司具有约束力，**公司为该合同的相对方，应承担该合同所约定的付款义务。此外，**公司主张案涉工程是**挂靠在其名下施工，对于挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的情形，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。因此，即使**公司为被挂靠人，案涉《工程施工承包合同书》是以**公司的名义对外签订的，**公司也应当承担付款责任。 二、关于欠付工程款及利息 1.中南公司作为案涉工程的主张方，其对案涉工程造价具有举证责任。中南公司在一审法院释明后仍不对案涉工程造价进行鉴定，对于现有证据无法证明的部分，中南公司应当承担举证不能的责任。中南公司所提交的工程量计算单仅为单方制作以及单方签名，且未证明已提交给**公司进行审核确认，对该工程量结算单的内容，一审法院不予采信。对于《顺德***南平路沥青工程量计算》，有“**”字样的签名，《工程施工承包合同书》亦约定由**作为现场管理代表，**公司未能提交反证推翻该证据，故对该证据确认的沥青工程量为750.91立方米予以采纳。根据《工程施工承包合同书》约定的AC沥青混凝土，每平方米单价为53元，可计算出每立方米单价为1325元，故案涉工程总造价为994955.75元（1325元/立方米×750.91立方米）。中南公司主张的其他工程量，未有经过结算确认，也未有现场签证单以及增加工程单等任何证据予以佐证，中南公司提交的沥青重量单据也无法区分是否包含在已确认的工程量750.91立方米中，且中南公司不同意予以鉴定，故中南公司应当承担举证不能的责任，对中南公司所主张的其他工程量不予采纳。**公司抗辩的逾期竣工罚款责任，不属于本案审查的范围，**公司可另行主张。 2.关于已收取款项。的收据由中南公司提交，且收据中表述收到**公司机械进退场费26404.38元，中南公司在起诉状中自认**公司支付了进场费26404.38元，且中南公司也未提交证据证明其与**公司存在先出具收据后收取款项的交易惯例或相关证据。中南公司对己方不利的证据及**，一审法院予以采纳，确认中南公司已收取该26404.38元，因《工程施工承包合同书》未约定**公司需另行支付其他费用，且中南公司在起诉书中亦自行扣减该26404.38元，故该26404.38元应当予以扣减。扣减已支付的26404.38元、200000元、261000元，合共487404.38元，**公司尚应支付507551.37元（994955.75元-26404.38元-200000元-261000元）。 3.关于利息。利息属于欠付工程款的法定孳息。对于利息计付标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”当事人对利息计付标准没有约定，在之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，在之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，从应付工程价款之日计付。《工程施工承包合同书》约定在工程完工日起支付至总工程款的80%，验收后提交检测资料后支付至总工程款95%，剩余5%保质金在工程完工日起计算，保质期到期后7个工作日付清。中南公司未能举证证明完工之日，**公司自认完工日为，一审法院予以采纳，故以308560.22元为本金（994955.75元×80%-487404.38元）从起算。中南公司未能提交证据证明验收且提交检测资料的时间，**公司确认2019年8月已进行使用，故该部分利息以149243.36元（994955.75元×15%）为本金从计算。对于剩余5%质保金，该部分利息在完工后起算一年质保期满7个工作日起算利息，该部分利息以49747.78元（994955.75元×5%）为本金从计算。上述利息均计算至清偿之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、**公司应于判决发生法律效力之日起十日内向中南公司支付工程款507551.37元以及利息（利息计算方式为：以308560.22元为本金从计算，以149243.36元为本金从计算，以49747.78元为本金从计算；在至按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，在2019年8月20日后均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项支付之日止）；二、驳回中南公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5150.22元（中南公司已预交），由中南公司负担977.84元，**公司负担4172.38元。 二审期间，中南公司没有向本院提交新的证据，**公司提交了一份《室外工程/零星工程施工合同》，拟证明在案涉工程中，**公司一直是委派案外人***作为代表人签订合同和管理工程施工事宜，**公司根本不认识**，也没有委派**作为代表与中南公司签署任何文件。 本院组织中南公司进行了质证。本院经审查认为，**公司委托***签署该合同并不意味着其不可能委托**签订本案的《工程施工承包合同书》，因此，本院对**公司主张的证明内容不予采纳。 经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉《工程施工承包合同书》的签订双方为中南公司和**公司，约定中南公司承包**公司发***滘镇碧桂南路北侧地块周边规划道路及其它配套设施建设工程，**公司向中南公司支付了包括“沥青定金”“机械进退场费”在内的部分工程款，上述事实可证明双方就案涉工程建立了建设工程施工合同关系，**公司认为其与中南公司公司没有合同关系的主张与上述事实不符，本院不予采纳。 关于工程款问题。虽然中南公司提交的《顺德***南平路沥青工程量计算》没有**公司**，但有**签名确认“数量核对正确”，而**是作为**公司的代表与中南公司签订本案的《工程施工承包合同书》。按照《顺德***南平路沥青工程量计算》的内容，施工面积约为（双方均确认南平路与博创大道交叉口调平补的换算成面积是），与**公司一审提交的《建设工程结算审核定案表》载明的道路面积相当接近，又因《顺德***南平路沥青工程量计算》载明平均厚度0.043平方米，**公司一审的举证也不足以证明中南公司铺设的沥青厚度没有达到合同约定的标准，因此，一审判决采纳《顺德***南平路沥青工程量计算》，进而计算案涉工程总造价为994955.75元并无不当，本院予以确认。**公司提出中南公司通过**收取了所有工程款项，但是**公司一审提交的收据、工程款清单汇总没有中南公司的确认，中南公司在本案中也否认**代其收取工程款，并且**作为**公司代表与中南公司签订合同后，又代表中南公司收取**公司的工程款，亦与常理不符。因此，对**公司该项主张，本院不予支持。 至于**公司提出的施工质量、工期延误问题，因**公司在一审中并未提出反诉，故本院在本案中不予处理。 综上，**公司的上诉主张不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8875.51元，由上诉人佛山市顺德区**市政建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　红 审判员　吴绮擎 审判员　翁丰好 二〇二一年九月二十七日 书记员　***