河南省兴达建筑安装有限公司、河南华众建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终6657号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省兴达建筑安装有限公司，住所地郑州市金水区园田路11号。

法定代表人：卢丽华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱荣彬，该公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南华众建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市金水区兴达路街道办事处马渡村。

法定代表人：徐东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱亚慧，河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。

上诉人（原审第三人、反诉被告）：郑州密登堡实业有限公司，住所地新密市袁庄乡小台沟村。

法定代表人：赵振超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王振华，河南沃原律师事务所律师。

上诉人河南省兴达建筑安装有限公司（以下简称兴达公司）、河南华众建筑安装工程有限公司（以下简称华众公司）、郑州密登堡实业有限公司（以下简称密登堡公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案审理过程中，上诉人华众公司向本院申请撤回上诉，本院予以准许。本案仅针对兴达公司、密登堡公司上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案现已审理终结。

兴达公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判华众公司支付兴达公司违约金280万元或发回重审。2、一、二审诉讼费用由华众公司承担。事实与理由：一、一审法院认定兴达公司已支付华众公司工程款18598199元错误，兴达公司实际已支付华众公司工程款共计18624898元。兴达公司直接支付华众公司工程款12223375元，兴达公司委托密登堡公司支付华众公司工程款6401523元，合计已支付工程款18624898元。一审法院以华众公司选任施工管理人员时存在过失为由，对兴达公司代华众公司支付的劳务人员工资25176元不予认定，缺乏事实和法律依据。二、华众公司未按照《协议书》履行义务，造成工期严重滞后，工程形象受损，构成严重违约，兴达公司要求华众公司支付违约金的诉讼请求应得到支持。首先，兴达公司依约向华众公司于2018年5月31日支付了工程款600万元，2018年7月6日支付了工程款100万元。华众公司未按照协议约定，在两个月内封顶完工，直至今日仍然未通过五大主体竣工验收。工期严重滞后，工程形象严重受损。工期延误又必然导致交房逾期，这些都给兴达公司以及建设单位带来难以估量的损失。其次，华众公司未遵照协议约定，及时制止工人上访等，又因自身管理原因，导致兴达公司以及密登堡公司代为支付劳务人员工资（均有证据为证），也构成违约。再次，依据协议约定，每次付款前华众公司均应将工程所有的相关资料移交给兴达公司，华众公司未移交资料同样构成违约。最后，依据协议书违约责任的相关约定，因华众公司工期严重滞后，未按照合同约定竣工验收，兴达公司有权解除合同，要求华众公司退场，同时华众公司承担已收取工程款总额10%的违约金。三、鉴定书将案涉工程造价分为确定部分或争议部分。原判决在既有证据的基础上对鉴定书列明的争议部分认定为应付工程款没有证据。第一，华众公司单方制作的《工程实际进度说明》未经兴达公司、建设方即密登堡公司以及监理单位任何形式的签字或者确认，故不应作为计算各施工期人工、材料数量的依据。同时，兴达公司在向一审法院提交的《河南省兴达建筑安装有限公司关于河南泓昇工程造价咨询有限公司＜工程造价鉴定意见书＞泓昇价鉴2020【16】号的意见二》中明确，材料价格调差应按送检时间的价格调差，而不是“混凝土开盘鉴定”。混凝土送检报告作为施工中华众公司掌握的资料，也应当由华众公司提供，而华众公司一直未向法庭提交。地上部分主体的材料调差兴达公司认为应当按照2018年五月份的价格，因地上主体是在2018年第二季度的五月份就已经开始主体混凝土浇筑，详见监理日志。施工顺序应是先进材料而后开始施工，鉴定公司意见修正书中，该价格则采取的2018年5、6、7、8、9月份平均价格，有违客观事实，故不应按该平均价格进行调差。同理：钢筋及其它材料也应按2018年第二季度五月份的价格进行调差。18#楼、19#楼、20#楼、21#楼、22#楼、54#楼的地上部分主体的价格调差情况均与17#楼地上部分主体的调差情况一致，也应按2018年第二季度五月份的价格对其主材及辅材进行调差。第二，签证单造价（监理签字部分）212819.86元不应计取。首先，签证单系华众公司单方提供，没有建设单位和设计单位盖章，也没有兴达公司的签字或者盖章。其次，一审庭审时，密登堡公司向法庭出示了监理单位河南铭信工程监理咨询有限公司于2019年4月25日出具的《关于密登堡项目例行巡检的函》，证明签证单是在设计院未出具相关设计变更文件的情况下，监理人员擅自对施工单位的设计变更、图纸答疑及现场签证变更进行的签字确认，监理公司不予认可该行为。兴达公司认为该巡检函满足证据的三性特征，是监理单位的真实意思表示，同时也反映了案件的实际情况，印证了兴达公司的说法，应当作为证据使用。再次，一审法院仅以该证据没有负责人和经办人员的签字这一形式要件为由，在未向单位调查核实的情况下就否定了该证据，难免武断。最后，签证单造价之所以列入争议部分，是因为鉴定公司依据现有证据和现场鉴定无法判断是否真实发生，而华众公司也无其他证据证明真实发生。第三，4号车库因图纸变更而返工部分240879.29元不应计取，理由同上。第四，地下室照明增加费50%不应计取。因为2016定额中的地下室照明增加费是按一个整体工程考虑的，但此工程仅施工主体，其地下室地坪工程、墙面粉刷工程、天棚装饰工程均不是华众公司施工。鉴定公司在承认定额无相关计算规定的情况下，按照80%计算此费用，但又没有具体说明该工程的实际完成情况，比如地下室地坪工程、墙面粉刷工程、天棚装饰工程所占比，主体占比多少。另外，该费用50%也只是被列入争议部分，一审法院在当事人有争议且无相关证据证明的情况下完全认定该50%争议部分的造价，没有事实和法律依据，同时也损害了兴达公司的合法权益。第五，脚手架50%计算部分以及垂直运输50%计算部分也不应计取，理由同上。2016定额的垂直运输及综合脚手架也是按一个整体工程考虑的（详见2016定额专业说明第14页第九条），但此工程仅施工主体，其地坪工程、门窗工程、外墙保温、石材工程、公共部分精装等均不是华众公司施工。一审法院在当事人有争议且无相关证据证明的情况下完全认定该50%争议部分的造价，严重损害了兴达公司的合法权益，没有事实和法律依据。第六，冬雨季施工增加费76220.71元，不应计取。2016定额规定的冬雨季施工增加费的定义是指：在冬季施工需增加的临时设施、防滑、防雪，人工及施工机械效率降低等费用。根据谁主张谁举证，华众公司应当就施工现场条件受限、冬季施工实际增加的临时设施、防滑、防雪，人工及施工机械效率降低而发生的实际费用承担举证证明责任，否则将承担举证不利的法律后果。华众公司仅提供《冬季施工方案》的文件，没有施工日记、监理日记等相关记录，也没有现场签证，不能认定实际发生了此部分费用。一审法院仅仅依据施工时间是在冬季，就认定了该部分造价，缺乏事实和法律依据，严重损害兴达公司的合法权益。第七，抗冻剂费用34476.70元不应计取。证据资料中仅有方案中提到需要添加抗冻剂，现有证据无法认定是否采用了该方案进行了实际施工，也无兴达公司及建设方签确认的相关资料，同时也无法计算相关工程量。一审法院仅仅依据施工时间是在冬季，就认定了该部分造价，缺乏事实和法律依据，严重损害兴达公司的合法权益。四、华众公司请求支付工程款的条件不成就。依据合同的约定，只有案涉项目工程经过五大主体竣工验收合格后，才支付工程款的80%;工程竣工备案后，支付工程款的15%，剩余5%作为质保金，待工程保修期满后支付。目前工程没有竣工验收，因此华众公司请求支付工程款的条件不成就。五、一审法院将华众公司应纳税的税款先行扣除后再支付工程款的判决支付方式错误，既违背了双方的真实意思，又不符合法律规定。华众公司是纳税义务人，应依据税法等相关规定依法纳税。一审法院将华众公司依法应承担的纳税税款先行扣除，如果依据一审判决履行，显然会造成企业偷税漏税，不符合法律规定。另外，兴达公司自始至终是按照华众公司实际完工量支付的工程价款，华众公司提供相对应的增值税专用发票，华众公司依法履行纳税义务，双方对此一直照此履行，并无异议。一审法院这样判决，显然是违背了双方的真实意思。请求二审法院查明案件全部事实，撤销一审判决，依法进行改判或者发回重审，维护兴达公司的合法权益。

华众公司辩称：一、原判认定的已付工程款18598199元正确，兴达公司认为少计算了1523元和25176元，已付款应为18624898元，这不成立。首先，1523元兴达公司虽然认为这是密登堡公司扣华众公司的代表张荣亮的电费，而密登堡公司和兴达公司均未提交相关证据。所以，该上诉无法成立。其次，关于25176元的问题，这是华众公司将涉案工程劳务承包给河南恒海建筑劳务有限公司，应付劳务费109930元，但刘华堂作为该公司下属包工头，又于2018年5月23日从密登堡公司打条借取了75176元（合计185106元=109930元+75176元）。这本身属于刘华堂和密登堡公司之间的问题，华众公司不应承担责任，原判以华众公司存在选任过错为由，让华众公司承担了5万元，并计入已付工程款中，就剩下的25176元未计入已付工程款。兴达公司虽然上诉认为该款应计入已付款中，并自称双方协议约定支付现金185092元，包含了该25176元，但缺乏证据。且协议中的185092元与兴达公司自称的2018年5月31日支付的185106元不符。显然，该上诉无法成立。二、兴达公司要求的280万元违约金不成立。华众公司未按期完工和停工等，均是因为密登堡公司不及时支付工程款导致的，不应构成违约。兴达公司在不能证明华众公司存在过错，并造成工程形象严重受损及其他损失的情况下，无权按照协议要求华众公司承担违约责任或赔偿损失，要求的280万元也缺少事实和法律依据。因此，原判就此认定完全正确，未支持兴达公司280万元的请求，应予维持。三、关于有争议的工程款4459923.11元，原判认定4326129.95元正确，应予维持。1.关于调差部分2865228.67元。“工程实际进度说明”虽然无监理签字，但鉴定机构结合常规操作办法及相关资料进行调差，符合事实，原判就此认定并无不当。2.关于签证单造价（监理签字盖章部分）212819.86元和4#车库返工部分240879.29元，虽然兴达公司和发包人密登堡公司没有签字，但监理人员签字系履行职务行为，对监理单位发生法律效力，对发包人密登堡公司具有约束力。监理单位虽然出函显示，对监理人员擅自在签证单、认证单等文件上签字不予认可，但这是监理单位的内部规定，不得对抗善意的华众公司，原判就此认定完全正确，应予维持。3.关于地下室照明措施增加费按50%计算部分71258.6元和脚手架按50%计算部分512107.57元。鉴定机构根据工程实际完成情况，按80%计算此费用，法院结合庭审调查情况，采信鉴定意见认定并无不当。4.冬雨季施工增加费76220.71元和抗冻剂部分费用34476.7元。根据涉案工程施工时间、《冬季施工方案》以及法庭调查情况，认定冬季实际施工，并酌定上述费用合计6万元并无不当。四、兴达公司所称支付工程款条件不成就的上诉理由不能成立。根据法律规定，解除合同的法律后果是，终止履行，恢复原状，采取补救措施，赔偿损失。本案中，兴达公司在原审中要求解除本案协议，责令华众公司退场，交付资料等，原判也支持了这些请求。因此，原合同约定的付款条件已被解除，各方应按照合同据实进行结算，且本案工程价款已经鉴定，原判让密登堡公司付款，符合法律规定，兴达公司的该项上诉不成立。五、关于税费承担问题。原判在扣除华众公司应交税款2050910元后，判令密登堡公司支付剩余工程款8082713元等，但没有涉及开票问题。如果由我方收款开票，密登堡公司应承担相应的税款。相反，我方收款不再开票，密登堡公司应代缴税并代开票。请二审法院依法处理。综上所述，除税款外，原判认定事实清楚，证据充分，结果正确，应予维持，兴达公司的上诉均不成立，应驳回上诉，并让其承担相应的诉讼费。

密登堡公司述称，认可兴达公司的上诉请求及理由。

密登堡公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第四项、第五项，判决驳回华众公司对密登堡公司的诉讼请求或发还重审；2、上诉费由华众公司负担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1、兴达公司中标的工程项目与华众公司施工的工程项目范围不同，不存在华众--兴达联合体的虚拟机构。原判决认定的“兴达公司的投标行为与华众公司的施工行为代表的是华众--兴达联合体”明显错误。中标通知书载明，兴达公司中标的密登堡桂苑项目三标段工程包含C、D区19#、22#、24#楼及地下车库和密登高贵林A-06地块17#楼－54#及4#-8#地下车库、A-08地块1#-16#楼及1#-3#车库等工程。兴达公司与华众公司协议书约定的施工范围为密登堡多层洋房项目4号车库和17、18、20、21、22、54号楼。因工程内容不同，兴达公司投标、华众公司施工各有所指，二者之间并不存在共同的意思，共同的行为，并不代表所谓的华众－兴达联合体。2、密登堡公司向华众公司付款系受兴达公司委托的指示付款，双方之间并不存在合同关系。密登堡公司支付工程款的基础是其与兴达公司的承包合同。在施工过程中，受兴达公司委托，密登堡公司向华众公司付款640万元。但该款系受委托的指示付款，密登堡公司仍然是向兴达公司付款，收款人仍是兴达公司。二、原判决认定的基本事实不清，逻辑矛盾。1、密登堡公司与兴达公司之间的招投标程序合法有效。密登堡公司与兴达公司均为独立法人，分别具有独立人格、独立意思机关、独立财产并独立承担责任。其双方不存在《招投标法实施条例》第三十四条所述的利害关系。密登堡公司与兴达公司之间的招投标程序合法有效。兴达公司通过招投标程序取得包括案涉工程项目在内的密登堡桂苑项目三标段工程项目。兴达公司将中标项目的部分工程与华众公司签订的协议书不违反法律规定，合法有效。2、原判决在认定“兴达公司与华众公司协议书有效，对华众公司具有约束力”的基础上，又认定密登堡公司应当作为付款义务人，无视合同的约束力，逻辑矛盾。首先，协议书的双方主体是兴达公司及华众公司。依据协议书，华众公司只能向兴达公司主张权利。原判决违反合同相对性原则，认定合同外主体履行合同内责任明显有误。其次，密登堡公司依据其与兴达公司之间的承包合同和施工进度，已经向兴达公司足额支付了包含案涉工程项目在内的已施工部分的工程款。原判决判令密登堡公司再向华众公司支付工程款无事实依据、合同依据和法律依据。3、原判决认定工程款数额有误。案涉工程款经鉴定机构鉴定确定了工程造价。其中争议部分为4459923.11元。争议部分系指无证据证明或无造价依据的存疑施工部分。除非出现补强证据，否则，法官不能依自由心证任意认定。原判决在既有证据的基础上对鉴定书列明的争议部分认定为应付工程款没有证据。同时，华众公司作为工程款受领人属于法定纳税义务人。原判决人为割裂鉴定书的工程造价（含税价），将税款剔除，判令支付扣税后的工程款。转嫁了法定税负，势必使当事人承担双重税负。三、华众公司无权向密登堡公司主张建设工程价款优先受偿权。原判决认定华众公司具有优先受偿权属于适用法律错误。主张优先受偿权的前提是存在施工合同。本案中，华众公司与密登堡公司之间没有施工合同。华众公司无权主张优先受偿权。原判决无视没有施工合同的事实，径行依据《合同法》的规定支持华众公司的优先受偿权适用法律错误。

华众公司辩称：一、华众公司与兴达公司系案涉工程的施工联合体。密登堡公司虽然没有和华众公司直接签订合同，但密登堡公司直接将案涉公司交给华众公司施工后，又通过招标的方式发包给兴达公司，兴达公司又让华众公司继续施工，密登堡公司仍向华众公司支付工程款至2019年9月12日。这不仅说明华众公司和兴达公司联合承包施工，而且说明密登堡公司认可这种联合体。特别是，兴达公司在一审中认可这种联合体，更说明华众公司与密登堡公司形成了事实上的合同关系，原判认定正确，密登堡的上诉不成立。二、关于有争议的工程价款4459923.11元，原判认定为4326129.95元正确，应予维持。经河南泓昇工程造价咨询有限公司鉴定，本案工程争议部分共十一项，造价合计4459923.11元。根据现有资料、根据常规操作办法进行调整得出结论，结合事实和双方提交的证据以及工程实际完成情况，原判最终认定争议部分造价为4326129.95元。密登堡公司在原审中未对鉴定程序提出异议，也未提交其他证据证明鉴定意见争议部分计算有误。原判依据鉴定意见确定本案工程款正确，应予维持。三、华众公司就本案工程享有优先受偿权。在原审中，兴达公司认可其与华众公司属于联合体承包本案工程，原判对此也作出了认定。这说明，华众公司和密登堡公司之间存在事实上的合同关系。根据法律规定，华众公司对本案工程享有优先受偿权。密登堡公司机械式的否定双方合同关系，并否定华众公司的优先权，无法成立。原判就此认定正确。综上所述，除税款外，原判认定事实清楚，证据充分，结果正确，应予维持，应驳回上诉，并让其承担相应的诉讼费。

兴达公司辩称：兴达公司和华众公司双方签订的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，符合合同要件，系有效合同，双方前期通过磋商一致，后期华众公司进场施工均符合法定程序。兴达公司经过法定的中标程序，公平公正合法。兴达公司和华众公司双方签订了协议书，体现了双方当事人之间的真实意思表示，没有合同无效的法律后果，华众公司施工期间，密登堡公司通过公正的招标的方式发包给兴达公司。之后案涉工程仍然由华众公司继续施工，密登堡公司仍然向华众公司支付工程款，密登堡公司对华众公司进场施工以及签订的协议书和兴达公司和华众公司前期通过磋商一致，后期华众公司进场施工是知晓的。因此兴达公司主张和华众公司所签订的协议书合法有效，华众公司和密登堡公司之间没有合同关系，华众公司是协议书签订的合同相对人。对于原审判决认定工程款支付数额存在错误，兴达公司直接支付华众公司工程款1223375元，委托密登堡公司支付华众公司工程款6401523元，合计支付工程款18624898元。在双方签订的协议书中，华众公司和兴达公司确认内容明确显示截至本协议签订之日，建设方明贸易向乙方支付工程款共计200万元。甲方向乙方支付工程款现金185092元，这与兴达公司在一审提交的工程款付款明细相吻合，明细中显示付款日期2018年5月31日支付金额185106元，就包含其中25176元，合同系双方真实意思表示，华众公司对该工程款的支付事实已构成自认。另外对于一审判决所述，华众公司选择施工管理人员时存在过失，其后果也应当由华众公司来承担。兴达公司没有参与选任不存在这种过错，因此不承担相关的责任，华众公司无权向密登堡公司主张建设工程价款的优先受偿权，华众公司与密登堡公司之间没有施工合同，华众公司无权主张优先受偿权。一审判决在没有施工合同的前提下认定华众公司享有工程价款优先受偿权属于适用法律错误。

兴达公司向一审法院起诉请求：1.解除与被告签订的协议书。2.责令被告退出案涉项目（新密市袁庄乡密登堡多层洋房项目4号车库和17、18、19、20、21、22、54号楼）的施工现场。3.被告将前述工程所有的相关资料（被告华众公司施工前后和案涉工程相关的所有资料，包括但不限于：施工组织设计、技术交底资料、图纸会审记录、图纸变更记录、材料合格证及实验报告、施工实验记录、设备产品质量检查及安装记录、施工日志、隐蔽工程记录、工程测量记录、工程质量检验记录，工程相关的照片影像资料等施工过程中形成的与案涉工程有关的所有施工资料）移交给原告。4.依法判令支付原告违约金280万元；5.诉讼费由被告承担。

华众公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告密登堡公司支付反诉原告华众公司工程款10182026.96元，并在该范围内就案涉工程（新密市袁庄乡密登堡多层洋房项目4号车库和17、18、19、20、21、22、54号楼华众公司所施工部分）享有建设工程价款优先受偿权。2.反诉被告密登堡公司支付反诉原告华众公司欠付工程款的利息，利息的计算方法为以10182026.96元为基数自2020年8月26日起按LPR计算。3.反诉被告兴达公司对前述反诉被告密登堡公司的债务承担共同清偿责任。4、本案反诉诉讼费等反诉原告为实现债权支出的费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：兴达公司（甲方）与华众公司（乙方）于2018年5月签订一份不显示日期的协议书，主要约定以下内容：甲乙双方就新密高速路以北、桂苑路以西密登堡别墅项目工程施工事宜达成以下协议：一、双方确认：1、乙方自愿从甲方处承包密登堡别墅4#车库及17#、18#、19#、20#、21#、22#、54#楼工程施工项目工程。2、截止本协议签订之日，建设方密登堡已向乙方支付工程款总计200万元；甲方向乙方支付工程款现金185092元。3、双方工程价款决算为以工程量清单计价方式确定（材料价以实际施工时政府发布的季度信息价为准），并最终以经甲方确认后的，由甲方所委托的第三方审计机构出具的审计结论作为总工程款决算依据。二、鉴于乙方施工情况，甲方在本协议签订后当天，支付乙方工程款600万元，15个工作日后再支付100万元；乙方应于本协议签订后两个月内将工程主体封顶完工，经五大主体验收合格后，向甲方提交决算申请，由甲方委托第三方审计机构进行工程决算审计，在审计机构出具工程决算审计报告，并经甲方书面认可后，甲方支付乙方工程款的80%；工程竣工备案后，甲方支付工程款的15%，剩余5%作为工程质保金，待工程保修期满后支付。三、乙方保证：本协议签订后，乙方立即约束现场施工人员及场外人员，停止一切扰乱施工、围堵工程项目部，围堵政府机关，上访索取工资、工程款等妨碍施工、影响工程进度的行为，立刻恢复正常工程施工。四、乙方必须将甲方支付的工程款优先用于支付施工工人工资，并向甲方出具工人工资据实结清的证明。五、甲方应向政府交纳的相关工程施工费用及农民保证金由乙方承担；工程项目所应缴纳的税款，全部由乙方承担。每次付款时，乙方应提供等额有效的成本票据，甲方按照税收标准将乙方应承担的税款直接扣除（增值税及附加按不含税收入的11.2%，所得税暂核定征收，按不含税收入的2%，印花税按含税收入的0.03%，管理费用按含税收入的2%。注明：如公司企业所得税征收方式改为查账征收，按乙方提供的有效成本票据抵扣后按实际计算的所得额扣税）。六、甲方每次付款前，乙方应将工程所有的相关资料移交给甲方，如不及时交付，所造成的全部损失由乙方承担。七、违约责任：1、本协议签订后，乙方不按协议约定解决人员闹事，致使工地仍然存在人员索要工资、工程款，围堵项目部妨碍施工，围堵政府机关，非法上访，工程难以正常进行，工程形象受损的情况，甲方有权拒绝支付工程款，给甲方造成的全部损失由乙方承担；2、如甲方付款后，乙方仍未处理解决工人妨碍施工情况，每发现一次，按次每日乙方应向甲方支付已收取工程款总额5‰的违约金，甲方有权从工程款中直接扣除并拒绝支付剩余工程款，直至乙方清场。3、如工程停工超过7日，工程形象严重受损，甲方有权解除与乙方的施工合同，乙方应立即妥善退出施工场地，向甲方交接工程全部资料，并向甲方支付已收取工程款总额10%的违约金。……

在上述协议签订之前，华众公司已于2017年9月进场施工，后密登堡公司通过招标将案涉工程发包给兴达公司。2018年5月29日，密登堡公司和恒信咨询管理有限公司共同出具中标通知书，主要内容为：河南省兴达建筑安装有限公司，恭喜贵方在参加我公司承办的密登堡桂苑项目（C、D区）19#楼、22#楼、24#楼及19#楼、22#楼、24#楼地下车库和密登堡高贵林A-06地块项目17#楼—54#楼及4#—8#车库、A-08地块项目1#楼-16#楼及1#—3#车库建设项目招标活动中，经评标委员会评审，被确定为施工三标段中标人。中标人：河南省兴达建筑安装有限公司中标价：13919200.00元。在本案审理过程中，兴达公司称其与密登堡公司签订有合同，但认为与本案无关，两公司均未提交该合同。

因存在争端，2019年9月，华众公司在未竣工的情况下停止施工。

自2018年2月23日至2019年9月12日，密登堡公司向华众公司付工程款共计640万元，当事人对此均无异议。2020年1月11日，密登堡公司扣华众公司的代表张荣亮电费1523元，作为付款依据，华众公司对此不予认可，称密登堡公司没有提供证据证明其代华众公司交纳了1523元的电费。因密登堡公司未提交相关证据对该1523元予以佐证，该院对华众公司的抗辩予以支持。

兴达公司称，自2018年5月31日至2020年1月11日，其向华众公司付工程款12223375元，华众公司只认可1200万元。对2018年5月31日的185106元，兴达公司主要提供了两份证据予以佐证，证据一为刘华堂于2018年5月23日出具的情况说明，主要内容为：刘华堂和余留柱经对施工现场核实，确认刘华堂已完成的劳务工程款为109930元。刘华堂在组织务工人员施工期间，因自身管理原因，致使应付务工人员劳务工资185106元高于余留柱应付刘华堂工程劳务款109930元，导致务工人员于2018年5月22日、23日连续向新密市人民政府信访。因刘华堂自身经济紧张，为先行解决信访问题，刘华堂向工程发包方密登堡公司借款75176元用于解决民工工资。证据二为刘华堂于2018年5月23日出具的借条，主要内容为：本人于2018年5月23日借到郑州密登堡实业有限公司75176元，用于发放本人雇佣的民工的工资。华众公司认为，由于刘华堂自身管理原因多支出了75176元，华众公司不应承担。该院认为，余留柱应付刘华堂工程劳务款109930元，应由华众公司承担；华众公司在选任施工管理人员时存在过失，因此对刘华堂多支出的75176元，华众公司应承担50000元，其承担后可另行追偿。对兴达公司于2020年1月14日向王威支付的工资38269元，华众公司不予认可，称其已经明确向密登堡公司和政府说明其已不欠工人工资，密登堡公司未经其同意向工人支付工资，其不予认可。该院认为，华众公司的该项抗辩属单方免责声明，对兴达公司和密登堡公司没有约束力，该款项应计入兴达公司已付工程款中。综上，兴达公司已向华众公司支付工程款的数额为12000000元+109930元+50000元+38269元=12198199元，加上密登堡公司已付的6400000元，华众公司共收到工程款18598199元。

本案审理过程中，兴达公司和华众公司均申请对工程价款进行鉴定。该院于2020年11月24日委托河南泓昇工程造价咨询有限公司对新密市袁庄乡密登堡多层洋房项目的4#车库和17#、18#、19#、20#、21#、22#、54#楼华众公司施工的工程量和4#车库因图纸变更而返工前的施工工程量造价进行鉴定，该公司于2021年2月7日作出泓昇价鉴﹝2020﹞16号工程造价鉴定意见书。在鉴定人出庭作证后，该公司于2021年3月24日作出鉴定意见修正书，修正后的鉴定造价为28，382，026.96元，其中：确定部分造价为23，922，103.85元，争议部分造价为4，459，923.11元。

争议部分造价有十一项，该院审查意见如下：

第一，根据《工程实际进度说明》计算施工期人工、材料及价格指数调差2865288.67元。鉴定机构对此进行说明：A.被告诉求应以证据资料中“工程实际进度说明”计算调差费用。原告诉求“工程实际进度说明”无监理签字，应以证据资料中“混凝土开盘鉴定”所示日期作为计算调差的依据。B.由于证据资料“混凝土开盘鉴定”仅有部分基础筏板、车库-1层部分梁板柱、17#一层梁板柱、54#一层梁板柱、19%#四层梁板柱资料，其他楼均无开盘鉴定资料，鉴定人根据此证据资料无法计算各施工期人工、材料数量及对应的价格调差金额。C.本次鉴定以“工程实际进度说明”计算各施工期人工、材料数量，其调差费用单独列项计入争议部分，供法院经庭审调查后选用。D.虽然《协议书》对材料风险范围没有约定，可根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定计算材差并考虑材料5%风险系数。但由于《协议书》无签订时间，基准日及基准单价无法确定，同时该项目无清单报价，无法确定其报价中的材料单价，这些因素造成该项目按清单计价规范规定在考虑5%风险系数情况下计算材料价差时，缺少必须具备的参数条件。本次鉴定根据施工期材料价格与预算价格的差额据实计算材差。E.计算调差时材料采用《郑州市建设工程主要材料基准价格信息》中价格，计算其施工期平均值进行材料调差，人工及价格指数按施工期河南省建筑工程标准定额站发布的价格指数计算。该院认为，该造价是鉴定机构根据现有的资料、根据常规操作办法进行调整后得出的结论，可以将其计入工程造价。

第二，签证单造价（监理签字盖章部分）212819.86元。原告认为签证单和图纸变更没有建设单位、设计单位和原告的签字，不能以此作为造价依据。被告认为监理是建设方委托的，监理签字的部分应当作为确定部分。原告提交了监理单位河南铭信工程监理咨询有限公司于2019年4月25日出具的《关于密登堡项目例行巡检的函》，主要内容为：“……我司个别监理人员未能严格按照我司与贵司签订的监理合同履行监督管理义务。第一，在贵司于本项目设计院没有出具相关设计变更文件的情况下，擅自对施工单位的设计变更、图纸答疑及现场签证单进行签字盖章；第二，在贵司没有出具本项目相关设计变更文件的情况下，擅自对施工单位施工的所谓的4#车库图纸变更及返工费用进行签字盖章。……我司对上述监理人员私自签字盖章确认的现场签证、图纸答疑及图纸变更的行为不予认可，决定收回签字盖章确认文件……”。拟证明现场监理人员擅自在签证单、认证单等文件上签字，监理公司不予认可，相关系列单证不能作为决算依据。被告对该份函质证认为，1.根据《建筑法》第32条第1款规定，监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用方面实施监督，故工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及到工程量、工期及工程质量等事实的，对发包人具有约束力。签证本质上是双方之间达成的协议，任何一方不能够擅自解除和撤销。2.该证据没有经办人员和负责人员的签字，按照《民事诉讼法司法解释》第115条的规定，不具备证据的形式要件；3.称被告擅自变更没有事实依据，变更已经得到监理人员的签字确认，怎么可能是擅自变更，被告已根据签证变更进行了施工。该院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案监理人员签字系履行职务行为，对监理单位发生法律效力，监理单位对监理人员职权范围的限制，不得对抗善意的被告，因此监理单位出具的《关于密登堡项目例行巡检的函》不能否定监理人员签字的效力。监理人员的签字对发包人具有约束力，该部分造价应当计入工程款。

第三，地下室等施工照明措施增加费按50%计算部分71258.6元。鉴定机构对此进行说明：A.此项费用原告诉求该项目未完工程应按30%计取，被告诉求按100%足额计取。B.涉案项目为未完工程，定额地下室照明增加费所含施工内容部分未施工。未施工部分占按全部建筑面积计算的定额垂直运输费用的比例，定额无相关计算规定。C.鉴定机构根据工程实际完成情况，按80%计算此项费用供法官参考。D.本次鉴定地下室照明增加费按30%计算计入确定部分，按50%计算计入争议部分并单独列项，供法院经庭审调查后选用。该院认为，鉴定机构根据工程实际完成情况，按80%计算此项费用，该院予以采信，该部分争议造价应当计入工程款。

第四，脚手架按50%计算部分512107.57元。鉴定机构对此说明：A.此项费用原告诉求该项目未完工程应按30%计取，被告诉求按100%足额计取。B.定额规定综合脚手架包括外墙砌筑及外墙粉饰、3.6m以内的内墙砌筑及混凝土浇捣用脚手架以及内墙面和天棚粉饰脚手架。计量单位为整个项目的建筑面积。C.涉案项目为未完工程，定额综合脚手架费用所含施工内容部分未施工。未施工部分占按全部建筑面积计算的定额综合脚手架费用的比例，定额无相关计算规定。D.本次鉴定综合脚手架费用按30%计算计入确定部分，按50%计算计入争议部分并单独列项，供法院经庭审调查后选用。鉴定人出庭作证时也称，因本项目有部分工程未施工，该费用如何计算定额无相关规定，常规的鉴定方法是按整体工程足额计取该项费用，单独列项供法院裁决。鉴定机构根据工程完成状况，给出了80%比例计算上述款项费用作为参考意见。双方无争议的30%作为确定部分，以50%作为争议部分。该院认为，鉴定机构根据工程实际完成情况，按80%计算此项费用，该院予以采信，该部分争议造价应当计入工程款。

第五，垂直运输按50%计算部分399805.35元。鉴定机构对此说明：A.此项费用原告诉求该项目未完工程应按30%计取，被告诉求按100%足额计取。B.定额规定垂直运输费为单位工程在合理工期内完成全部工程项目所需要的垂直运输接卸台班。计量单位为整个项目的建筑面积。C.涉案项目为未完工程，定额垂直运输费用所含施工内容部分未施工。未施工部分占按全部建筑面积计算的定额垂直运输费用的比例，定额无相关计算规定。D.本次鉴定垂直运输费用按30%计算计入确定部分，按50%计算计入争议部分并单独列项，供法院经庭审调查后选用。该院认为，鉴定机构根据工程实际完成情况，按80%计算此项费用，该院予以采信，该部分争议造价应当计入工程款。

第六，冬雨季施工增加费76220.71元。鉴定机构对此说明：A.证据资料中有冬季施工方案，但其他证据资料如施工日记、施工监理日记中没有此项内容的相关记录。鉴定机构根据现有证据资料无法判断现场实际施工是否按冬季施工方案实施。B.本次鉴定此部分费用按定额费率计算计入争议部分并单独列项，供法院经庭审调查后选用。鉴定人出庭作证称，因证据资料仅有《冬季施工方案》，没有施工记录及现场签证，这项费用最终以现场签证为准。该院认为，由于被告确实在冬季施工，该院酌定该部分费用为4万元。

第七，19#楼固定泵与汽车泵差额部分10543.42元。鉴定机构对此说明：A.被告在对《工程造价鉴定征求意见书》异议回复中诉求19#楼因位置原因不能采用汽车泵泵送，应采用固定泵计算。B.现有证据资料中关于19#楼是否必须采用固定泵无相关资料。C.本次鉴定将19#按汽车泵计算计入确定部分，固定泵与汽车泵差额部分计入争议部分并单独列项，供法院经庭审调查后选用。鉴定人出庭作证称，19#楼按汽车泵计算费用计入确定部分了，固定泵与汽车泵的差异作为不确定部分供法院裁决，原因是鉴定机构认为19#楼形成孤岛，与采用固定泵不是必然关系。还要通过混凝土浇筑方案或现场影象资料或者现场便道布置情况等证据予以佐证。该院认为，依据鉴定机构的意见和证据资料，该部分不应计入工程款。

第八，抗冻剂部分费用34476.7元。鉴定机构对此说明：A.被告在对《工程造价鉴定征求意见书》异议回复中诉求3163立方混凝土添加抗冻剂，应计算相关费用。B.证据资料中仅有冬季施工方案中提到添加抗冻剂。鉴定机构根据现有证据资料无法判断现场实际是否完全按施工方案实施，同时也不能计算相关的混凝土工程量。C.本次鉴定此项按被告诉求工程量乘以鉴定单价10元/m3计算费用计入争议部分并单独列项，供法院经庭审调查后选用。鉴定人出庭作证称，3163方混凝土为被告单方诉求的工程量，鉴定机构也无法核实，只是根据其诉求作为争议部分，并不是不认可抗冻剂的费用，只是对量无法认定。该院认为，被告主张该部分费用但未能证明实际的用量，鉴定机构根据证据难以认定具体数额，但由于被告确实在冬季施工，因此该院酌定该部分费用为2万元。

第九，贴保温板人工费用553.55元。鉴定机构对此说明：A.2020年12月17日提交的补充鉴定资料第二组证据施工监理日记中显示2019年3月27日、28日贴保温板共计四个工日。B.该证据资料中封面有监理签字盖章，但封面注明的时间段未填写日期。后附内容仅有监理签字。该资料涉及证据效力的判定，而效力的判定不属于鉴定机构工作范畴。C.本次鉴定此部分费用计入争议部分并单独列项，供法院经庭审调查后选用。该院认为，依据鉴定机构的意见，被告提供的证据不足以支持其该项诉求，因此对该部分费用该院不计入工程款。

第十，4#车库因图纸变更而返工部分（钢筋按成品计算）240879.29元。该签证监理已盖章签字，无建设单位盖章签字。该院认为，该部分应计入工程款，理由同签证单造价争议部分。

第十一，4#车库返工部分拆除部分废品钢筋回收价值35969.39元。鉴定机构对此进行说明：A.被告诉求4#车库钢筋因设计变更造成拆除返工，拆除的钢筋无法利用，经本案第三人现场管理人员同意先将其放置于基坑边，后因基坑填土，且联系不上第三人管理人员，为配合填土，把拆除的钢筋当废品卖掉，因此成品与废品差价应按75%计算钢筋残值。B.按照工程惯例，如因建设单位原因造成的钢筋拆除，施工单位应足额记取钢筋材料费用，并将拆除的钢筋交由建设单位处理。C.涉案项目由于拆除的钢筋已由被告出售，现有证据资料中没有关于钢筋出售价值的相关资料。D.本次鉴定结论中钢筋回收（出售）价值按钢筋成品价值的50%计算相关费用并单独列项，供法院经庭审调查后选用。该院认为，被告已向原告和第三人主张4#车库因图纸变更而返工前的施工费用，因此其出售钢筋的价款应当予以退还，该笔费用应从工程价款中予以扣除。

综上，按照鉴定机构的计算标准，案涉工程价款应为：23922103.85元（确定部分）+2865228.67元（调差部分）+212819.86元（监理签字的签证单造价）+71258.6元（地下室等施工照明措施增加费）+512107.57元（脚手架50%部分）+399805.35元（垂直运输50%部分）+40000元（冬雨季施工增加费）+20000元（抗冻剂）+240879.29元（4#车库返工）-35969.39元（4#车库拆除部分钢筋回收）=28248293.8元。

案涉协议书约定工程项目所应缴纳的税款，全部由乙方承担，还约定了增值税及附加按不含税收入的11.2%。2013年3月21日住房城乡建设部、财政部发布《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），第一条规定：“一、《费用组成》调整的主要内容：（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金（见附件1）。”其中附件1《建筑安装工程费用项目组成》第七项规定：“（七）税金：是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。”营改增后，税金应当为增值税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条规定：“凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人（以下简称纳税人），都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。”第三条规定：“城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。”第四条规定：“城市维护建设税税率如下：纳税人所在地在市区的，税率为7%；纳税人所在地在县城、镇的，税率为5%；纳税人所在地不在市区、县城或镇的，税率为1%。”第五条规定：“城市维护建设税的征收、管理、纳税环节、奖罚等事项，比照消费税、增值税、营业税的有关规定办理。”国务院《征收教育费附加的暂行规定》第二条规定：“凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，除按照《国务院关于筹措农村学校办学经费的通知》（国发〔1984〕174号文）的规定，缴纳农村教育事业费附加的单位外，都应当依照本规定缴纳教育费附加。”第三条规定：“教育费附加，以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据，教育费附加率为3%，分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳。除国务院另有规定者外，任何地区、部门不得擅自提高或者降低教育费附加率。”《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》（财综〔2010〕98号）第二条规定：“统一地方教育附加征收标准。地方教育附加征收标准统一为单位和个人（包括外商投资企业、外国企业及外籍个人）实际缴纳的增值税、营业税和消费税税额的2%。已经财政部审批且征收标准低于2%的省份，应将地方教育附加的征收标准调整为2%，调整征收标准的方案由省级人民政府于2010年12月31日前报财政部审批。”综上，城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加总额为增值税的12%。本案当事人约定“增值税及附加按不含税收入的11.2%”，可以推知其约定的增值税税率为10%。

2016年3月23日《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)规定：“经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税（以下称营改增）试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。”该通知的附件《营业税改征增值税试点实施办法》第一条规定：“在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。单位，是指企业、行政单位、事业单位、军事单位、社会团体及其他单位。个人，是指个体工商户和其他个人。”第十五条第二项规定：“提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，税率为11%。”财政部、税务总局于2018年4月22日发布《关于调整增值税税率的通知》（财税[2018]32号），第一条规定：“纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%、10%。”第六条规定：“本通知自2018年5月1日起执行。此前有关规定与本通知规定的增值税税率、扣除率、出口退税率不一致的，以本通知为准。”2019年3月20日发布的《财政部、税务总局、海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》（2019年第39号）第一条规定：“增值税一般纳税人（以下称纳税人）发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%；原适用10%税率的，税率调整为9%。”

案涉协议约定了税款全部由乙方承担，协议签订的时间为2018年5月28日，当时实行的增值税税率为10%，当事人在协议中约定了10%的税率，可以推知当事人的真实意思为税率以国家规定为准。因此，当税率调整后，被告应当按照国家规定的9%的税率承担本案税款，剩余工程款的增值税税率应当按照9%计取。

华众公司提交了其于2018年12月10日至2018年12月11日开具的19张工程款增值税发票，总价税合计2000万元，增值税税率均为10%，其中销售方为华众公司，购买方为密登堡公司，税金总计1818181.82元，不含税价款为18181818.18元。另有一张2020年7月13日开具的一张价税合计586629元、税率为9%的增值税发票，税金48437.26元，不含税价款为538191.74元。综上，华众公司已承担税款1866619.08元，价税合计20586629元。

本案工程价款，除去增值税后为28248293.8元（鉴定价款）÷（1+9%）=25915866元（取整），华众公司已对其中的18720010元（取整）（18181818.18元+538191.74元）承担了税金，剩余7195856元（25915866元-18720010元）应按9%承担税金，金额为647627元（取整）。本案工程款的含增值税的金额应当为：20000000元+586629元+7195856元+647627元=28430112元。

本案鉴定机构仅计取了增值税，而未计取城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，但兴达公司在扣除华众公司税金时含有城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，因此本案的工程款也应当计入城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，总额为增值税税金的12%，具体数额为（1818181.82元+48437.26元+647627元）×12%=301710元（取整）。本案的实际工程价款应当为：28430112元+301710元=28731822元（取整）。

根据双方的合同，华众公司还应当承担647627元的增值税，301710元的城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。所得税为不含税收入的2%，金额为：25915866元×2%=518317.32元。印花税按含税收入的0.03%，管理费按含税收入的2%，两项总计金额为：28731822元×（0.03%+2%）=583255.99元。综上，华众公司还应承担的税费总额为2050910元（取整），该部分费用从其应得工程款中予以扣除。

本案工程款为28731822元，密登堡公司和兴达公司已付18598199元，扣除华众公司应继续承担的税费2050910元，华众公司应得工程款为8082713元。

关于本案三方当事人之间的法律关系，存在较大争议。原告兴达公司认为，原被告双方签订的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，符合合同要件，系有效合同；原被告双方前期通过磋商一致，被告后期进场施工均符合法定程序，应当视为对案涉施工项目进行施工的联合体，原告经过法定的中标程序，中标程序公平公正且合法。

第三人密登堡公司认为，密登堡公司和兴达公司之间经过招标程序签订的合同合法有效，兴达公司和华众公司之间的协议书不存在无效事由，合法有效，华众公司的所有权利来源都建立在该协议书基础之上，华众公司不能脱离协议向协议之外的人主张权利；关于共同责任的问题，共同责任主要存在于侵权领域，以及婚姻家庭中夫妻双方各为独立人格但财产混同的场合，在合同法领域少有共同责任，因为共同责任的承担方应当处于同一序位，在本案中华众公司的合同相对方是兴达公司，密登堡公司和兴达公司也属于合同双方并不是同一法律序位，华众公司请求兴达公司和密登堡公司承担共同责任，没有法律依据。

被告华众公司认为，一、兴达公司并不是案涉工程的承包方，华众公司才是案涉工程的承包方，兴达公司不具备原告诉讼主体资格，兴达公司的诉讼请求应当予以驳回。（一）2018年3月份的针对案涉工程的招投标是无效的，兴达公司并不是案涉工程的承包方。具体理由如下：1.该招投标并不是真正的招投标，只是因为按照当时法律规定案涉项目必须招投标，为了规避法律的强制性规定，密登堡公司组织这次虚假招投标。2.兴达公司与密登堡公司的股东完全相同，系关联公司，两公司的实际控制人均为赵振超，二者存在明显的利害关系，兴达公司不能够参加投标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”兴达公司参与投标并中标，违背了公平原则，显然是无效的。从2018年3月份招投标过程来看，其完全不具备招投标的实质内容，只是为了规避法律的强制性规定，密登堡公司才组织这次虚假招投标。综上，案涉工程招投标是无效的，故兴达公司的中标也是无效的，兴达公司并不是案涉工程的承包人。（二）华众公司才是案涉工程的承包人。具体理由如下：1.针对案涉工程，密登堡公司与华众公司自2017年8月份开始磋商，2017年9月份已进场施工。为了规避案涉工程必须招投标的规定，2018年3月份密登堡公司又组织了招投标，此次招投标过程中，华众公司也参与了投标。此次投标，最终由兴达公司中标，兴达公司中标后，又将案涉工程转包给了华众公司。如前所述，该次招投标也是无效的。因此，从案涉工程的实际施工来看，自始至终，案涉工程华众公司是承包方，密登堡公司是发包方。2.我方提供的《监理会议纪要》、《工作联系单》、《实际已完工程量确认表》、《图纸会审记录》、《施工单位读图疑问》、《技术核定单》、《设计变更单》、《工程签证单》、《4#地库基础垫层用量统计表》、《监理单位施工日志》、《起重机械安装检验报告》、《塔式起重机定期检验报告》、《郑州市预拌商品混凝土出厂质量证明书》、《预拌（商品）混凝土开盘鉴定》、《砼发货单》、《冬季施工方案》、新密市永盛建设工程质量检测有限公司《检测报告》、《增值税专用发票》等相关证据中，均可以显示施工方为华众公司。（三）兴达公司在本案中的角色问题。密登堡公司通过招标，兴达公司中标的形式参与本工程，但如前所述，招投标无效，兴达公司无权以承包人的身份与华众公司签订《协议书》。兴达公司至多只是密登堡公司的代理人，代理密登堡公司具体实施相关业务。同时，兴达公司又与华众公司签订转包协议，愿意履行本应由密登堡公司向华众公司承担的支付工程款等义务，通过这种方式构成了债的加入，应当与密登堡公司共同承担责任。（四）从案涉工程的实际施工情况看：2017年8月份华众公司开始与密登堡公司磋商；2017年9月份华众公司进场施工；2018年3月份进行了无效的招投标，兴达公司中标并将工程转包给华众公司；华众公司始终进行施工，直至2020年7月20日《实际已完工程量确认表》。从整个过程来看，始终是华众公司在施工，并且是华众公司先进场施工，兴达公司中标无效，兴达公司没有任何施工行为，因此，应当认定为华众公司为实际承包人。（五）一个情况是，如果密登堡公司非要认定兴达公司为承包人，那么潜在的事实和主张是其要解除与华众公司之间的合同关系，在华众公司离场之后，其可以重新与兴达公司建立合同关系。但一个不可否认的事实是，在2020年7月20日《实际已完工程量确认表》达成之前，所有的证据均显示华众公司是承包人。因此，针对案涉工程，密登堡公司是发包方，华众公司是承包方，兴达公司公司并不具备本案的诉讼主体资格，其诉讼请求应当予以驳回。二、从兴达公司与华众公司签订的《协议书》系转包协议，应认定为无效协议的角度出发，兴达公司的诉讼请求也应当予以驳回。兴达公司2018年3月的中标是无效的，故其无权以承包人的身份与华众公司签订《协议书》。兴达公司与华众公司签订的《协议书》，显然是转包合同，而转包合同是无效合同，故无所谓解除的问题。合同无效的法律后果是“行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉工程的所有权人是密登堡公司，该返还财产也是向密登堡公司返还财产，故兴达公司要求华众公司退场没有事实和法律依据。同时，《协议书》是无效合同，违约金条款并不属于解决争议方法的条款，也不属于结算和清理条款，应遵从整个合同的效力而无效，同时，从最高院建设工程施工合同的司法解释精神，施工合同无效的情况下，可以参照合同的约定主张工程价款，以实现折价补偿的目的，但不能依据无效合同主张违约责任，故兴达公司依据《协议书》向华众公司主张违约责任，不能得到支持。况且，案涉工程之所以停工，是由于密登堡公司不及时支付工程款导致，并非华众公司违约造成，兴达公司也没有理由向华众公司主张违约金。

一审法院认为：被告主张原告和第三人之间的招标协议无效、原告和被告之间的转包协议无效，固然有其依据。法律行为无效时，不发生当事人所欲实现的法律效果。为贯彻私法自治原则，最大限度地维护交易安全，应在一定条件下使该法律行为转换为其他法律行为，使之生效。原告提出的原、被告系对案涉工程进行施工的联合体的主张，能够体现当事人之间的真实意思表示，也不至于产生合同无效的法律后果。密登堡公司在华众公司施工期间，将案涉工程通过招标的方式发包给兴达公司，之后仍然由华众公司继续施工，密登堡公司仍向华众公司支付工程款至2019年9月12日，足以证明兴达公司所参加的投标行为，代表的是华众—兴达联合体，华众公司在兴达公司中标后的施工行为，代表的也是华众—兴达联合体，对此密登堡公司是明知并同意的。华众公司一直主张其为案涉工程的承包人，可知原告提出的联合体的主张也符合其内心意思，即华众公司在施工数月后仍不能与密登堡公司签订书面承包合同、而兴达公司却中标的情况下，与兴达公司相互联合。因此，密登堡公司和兴达公司对案涉工程的招投标行为合法有效，密登堡公司应当作为支付工程款的义务人，对华众公司要求兴达公司支付工程款的主张，该院不予支持。作为联营的双方，兴达公司与华众公司所签订的协议书，并非转包协议，本质上属合伙联营协议，该协议合法有效，对华众公司具有约束力。

兴达公司的中标价为13919200元，但案涉工程经鉴定价值已达28731822元。案涉工程尚未竣工，难以按照密登堡公司和兴达公司之间的中标文件、承包合同来认定工程款。兴达公司提出工程价款鉴定申请，密登堡公司对鉴定程序也未提出异议，因此，密登堡公司应当据实结算，按鉴定后的实际价值支付工程款。在该院向其询问后，密登堡公司和兴达公司在一审辩论终结前仍未提交其双方之间签订的工程承包合同，因此密登堡公司不得以其与兴达公司之间的合同对华众公司提出抗辩。

关于华众公司所主张的建设工程价款优先受偿权，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，只有在发包人逾期不支付工程款的情况下承包人才享有建设工程价款优先受偿权，华众公司可以在密登堡公司逾期不支付工程款的情况下主张该权利。

现原告兴达公司要求解除其与被告华众公司之间的协议，并要求华众公司撤离施工现场，华众公司也表示同意终止合同履行，撤离现场，该院予以确认。原告兴达公司要求被告华众公司将施工资料移交给原告，该院认为，根据双方协议第六条“甲方每次付款前，乙方应将工程所有的相关资料移交给甲方，如不及时交付，所造成的全部损失由乙方承担”，原告的该项诉求符合合同约定，该院予以支持。被告华众公司提出在原告兴达公司支付工程款的情况下才提交，该院认为，双方协议约定的是甲方付款前乙方交付资料，因此被告的此项抗辩不能成立，该院不予支持。

关于违约责任，原告兴达公司称，被告华众公司未按协议书的约定，在规定时间内进行完工，也没有按照协议约定，在每次付款前将工程相关资料移交给被告，且在施工过程中，存在上访、阻工，使工程难以正常进行，工程形象受损，被告已构成违约，因此要求被告华众公司支付违约金280万元。被告华众公司辩称，案涉工程之所以停工，是由于密登堡公司不及时支付工程款导致，并非华众公司违约造成，兴达公司也没有理由向华众公司主张违约金。该院认为，双方协议约定华众公司应在收款前将相关资料移交给兴达公司，如不及时交付，所造成的损失由华众公司承担，该条款属赔偿责任条款，不适用违约金的约定，现兴达公司未提交证据证明其受到的损失，因此无权要求华众公司承担违约责任或赔偿责任。建筑工人在合理限度内讨要工资的行为，不能简单地认定为闹事、阻工、影响工程形象。尽快完工符合合同双方的利益，被告华众公司作为施工单位没有理由无故停工，因大气污染防治、天气等原因确需停工的，不能由被告华众公司来承担不利后果。根据双方协议第七条第三款的约定，该院认为只有当因被告华众公司的过错而停工超过七日，且造成工程形象严重受损时，才能追究华众公司的违约责任。现原告兴达公司不能证明华众公司存在过错，不能证明工程形象严重受损，因此不能向华众公司主张违约金。综上，兴达公司要求华众公司承担280万元违约金的诉求，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、确认原告河南省兴达建筑安装有限公司与被告河南华众建筑安装工程有限公司之间的协议书解除；二、被告河南华众建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内撤出新密市袁庄乡密登堡多层洋房项目4#车库及17#、18#、19#、20#、21#、22#、54#楼的施工现场；三、被告河南华众建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内将所有施工资料交付给原告河南省兴达建筑安装有限公司；四、反诉被告郑州密登堡实业有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告河南华众建筑安装工程有限公司支付工程款8082713元，并按贷款市场报价利率支付自2020年8月26日起至付清之日的利息；五、如反诉被告郑州密登堡实业有限公司逾期履行上述义务，反诉原告河南华众建筑安装工程有限公司可以与反诉被告郑州密登堡实业有限公司协议将案涉工程（新密市袁庄乡密登堡多层洋房项目4#车库及17#、18#、19#、20#、21#、22#、54#楼）折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款8082713元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；六、驳回原告河南省兴达建筑安装有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告河南华众建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费29200元，由原告河南省兴达建筑安装有限公司负担；反诉受理费82892元，由反诉原告河南华众建筑安装工程有限公司负担17091元，由反诉被告郑州密登堡实业有限公司负担65801元。鉴定费222934.69元，由原告河南省兴达建筑安装有限公司负担110000元，由被告河南华众建筑安装工程有限公司负担112934.69元。

二审期间，密登堡公司提交以下证据：一、付款凭证以及收据，证明密登堡公司已经就案涉工程向兴达公司支付了工程进度款，共计22740000元。二、建设工程施工合同，证明案涉项目的发包人是密登堡公司，承包人是兴达公司。

兴达公司质证称，对证据的三性没有异议，对证明目的无异议。兴达公司认为和密登堡公司是承发包关系。兴达公司通过招投标对案涉施工项目中标后将部分工程分包给了华众公司。兴达公司和华众公司是承包人，同时兴达公司又作为案涉项目的中标单位将部分工程分包给华众公司，兴达公司和华众公司是分包关系。

华众公司质证称，对证据一中有关浦发银行回单上的公章，经原件核对模糊不清，无法确认其真实性。相应的收据以及银行转账凭证，转款用途均为转款，不显示是本案的工程款，无法说明与本案有关联性，提交的现有付款无法证明密登堡公司已经全部付清了兴达公司的工程款。我方从施工到现在共收到了密登堡公司支付的工程款是1800多万，具体数字以原判决书为准，我方也向密登堡公司开具了对应的收据和相应的发票，密登堡公司直接给我们付款，我们直接给密登堡公司开票，证据一对本案没有法律意义。华众公司施工的仅仅是中标的一部分。密登堡公司支付的合同价款是不是华众公司干的别墅项目，没有关联性。对证据二合同真实性有异议，合同里共有三处修改，第一处在第二页协议书部分，现场负责人改为段廷阳，段廷阳不是我们公司人员，我们高度怀疑这个名字原来应该是张荣亮。第二处修改在107页专用合同条款中承包人指定的接收人名字刮掉改成段廷阳，第三处修改在合同111页专用合同条款3.2.1条，把项目经理姓名改为段廷阳，身份证号也改了。该合同是兴达公司和密登堡公司签订的，对华众公司没有约束力。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。密登堡公司上诉称，其与华众公司不存在合同关系，华众公司无权向密登堡公司主张建设工程款及优先受偿权。华众公司于2017年9月进场施工。后密登堡公司通过招标将案涉工程发包给兴达公司，于2018年5月29日出具中标通知书，并与兴达公司签订建设工程施工合同。后华众公司继续施工。密登堡公司向华众公司支付工程款至2019年9月12日。以上情况足以证明密登堡公司在招投标前后均明知实际施工的系华众公司，密登堡公司、兴达公司无签订并履行案涉工程施工合同的真实意思表示，双方签订的建设工程施工合同关于涉案工程部分无效，一审法院判决密登堡公司直接向华众公司支付工程款，以及华众公司就工程价款享有优先受偿权，并无不当。华众公司虽与兴达公司签订协议书，但与华众公司成立事实上的建设工程施工合同关系的是密登堡公司，故华众公司与兴达公司签订的协议书无效，对于兴达公司诉请确认解除该协议书，不予支持。

兴达公司上诉称，一审法院认定兴达公司已支付华众公司工程款18598199元错误，少计算了1523元和25176元。华众公司对密登堡公司主张的扣华众公司代表张荣亮电费1523元，不予认可，密登堡公司亦没有提供证据证明其代华众公司交纳了1523元的电费，对兴达公司上诉主张1523元电费应计入已付工程款，不予采信。关于刘华堂向工程发包方密登堡公司借款75176元，一审法院认为华众公司在选任施工管理人员时存在过失，酌定华众公司承担50000元作为已付工程款，并无不当。兴达公司上诉主张华众公司应向其支付280万元违约金，华众公司与兴达公司签订的协议书无效，兴达公司亦不能证明华众公司存在过错，不能证明工程形象严重受损，该主张缺乏法律及事实依据，不予采信。

兴达公司、密登堡公司上诉主张，一审法院认定工程造价存在错误。鉴定意见的单列项中，关于施工期人工、材料及价格指数调差费用，鉴定机构根据现有的资料、根据常规操作办法进行调整后得出该结论，一审法院将其计入工程造价并无不当。关于签证单造价款项（监理签字盖章部分）以及4号车库因图纸变更而返工部分费用，监理人员在签证上签字系履行职务行为，对监理单位发生法律效力，对发包人密登堡公司具有约束力，该部分应当计入工程造价。关于地下室照明措施增加费、脚手架费用、垂直运输费用按50%计算部分，以及冬雨季施工增加费、抗冻剂部分费用，一审法院结合双方举证情况、工程施工时间以及调查情况，酌定比例和费用数额并无不当。根据相关税费的规定及合同约定，一审法院对税费的处理，并无不当。

综上所述，兴达公司、密登堡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。华众公司与兴达公司签订的协议书无效，一审法院判决确认解除兴达公司与华众公司签订的协议书，存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4855号民事判决第一项，即“一、确认原告河南省兴达建筑安装有限公司与被告河南华众建筑安装工程有限公司之间的协议书解除。”

二、维持河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4855号民事判决第二项至第七项，即“二、被告河南华众建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内撤出新密市袁庄乡密登堡多层洋房项目4#车库及17#、18#、19#、20#、21#、22#、54#楼的施工现场；三、被告河南华众建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内将所有施工资料交付给原告河南省兴达建筑安装有限公司；四、反诉被告郑州密登堡实业有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告河南华众建筑安装工程有限公司支付工程款8082713元，并按贷款市场报价利率支付自2020年8月26日起至付清之日的利息；五、如反诉被告郑州密登堡实业有限公司逾期履行上述义务，反诉原告河南华众建筑安装工程有限公司可以与反诉被告郑州密登堡实业有限公司协议将案涉工程（新密市袁庄乡密登堡多层洋房项目4#车库及17#、18#、19#、20#、21#、22#、54#楼）折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款8082713元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；六、驳回原告河南省兴达建筑安装有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告河南华众建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费29200元，由河南省兴达建筑安装有限公司负担；反诉受理费82892元，由河南华众建筑安装工程有限公司负担17091元，由郑州密登堡实业有限公司负担65801元。鉴定费222934.69元，由河南省兴达建筑安装有限公司负担110000元，由河南华众建筑安装工程有限公司负担112934.69元。

二审案件受理费109382.5元，由郑州密登堡实业有限公司负担68379元，河南省兴达建筑安装有限公司负担29200元，河南华众建筑安装工程有限公司负担11803.5元。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　黄智勇

审判员　张晶晶

二〇二一年七月二十八日

书记员　李明雪