河南鹏宇工程装饰有限公司、鄢陵县公安局装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫10民终2304号

上诉人（原审被告）：河南鹏宇工程装饰有限公司，住所地：许昌市魏都区民营经济园**。

法定代表人：韦鹏，任公司总经理。

委托诉讼代理人：李涛、田杰，河南名人律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：鄢陵县公安局，住所地：鄢陵县人民路西段。

负责人：刘延召。

委托诉讼代理人：孙纲领，男，汉族，1973年11月29日生，住河南省鄢陵县，该局员工。

委托诉讼代理人：陈季仁，男，汉族，1968年12月22日生，住河南省鄢陵县，该局员工。

被上诉人（原审原告）：谢会苗，男，1982年8月7日出生，汉族，住鄢陵县。

委托诉讼代理人：王永立，河南崔克伟律师事务所律师。

原审被告：吴旭，男，1983年9月29日出生，汉族，住许昌市魏都区。

上诉人河南鹏宇工程装饰有限公司（以下简称鹏宇公司）、鄢陵县公安局因与被上诉人谢会苗、原审被告吴旭装饰装修合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2018）豫1024民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。二上诉人的各委托诉讼代理人、被上诉人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。上诉人鄢陵县公安局未交纳上诉费，按撤诉处理。本案现已审理终结。

上诉人鹏宇公司的上诉请求：1、撤销鄢陵县人民法院作出的（2018)豫1024民初2281号民事判决书，依法改判上诉人不承担1275691.1元连带还款责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，具体表现在以下三个方面：一、上诉人与被上诉人不存在直接的合同关系，原审法院任意突破合同相对性，判决上诉人在欠付工程款范围内承担还款责任没有事实与法律依据。本案的基础法律关系是装饰装修合同关系，上诉人认为即使存在多次转包、违法分包的情形，人民法院在审理案件时应当坚持合同相对性原则。上诉人作为案涉工程的第一手承包人，并不否认将工程转包绐吴旭，但吴旭又再次将工程转包给了被上诉人。作为实际施工人，其与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。本案中，被上诉人作为实际施工人直接与转包人吴旭建立合同关系的，除了可以要求发包方在欠付工程款的范围内承担责任外，还可向与其有合同关系的转包人吴旭主张工程款支付，但不能向转包人前手也就是上诉人主张支付工程款或要求承担连带付款责任。原审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担还款责任并没有相应的法律依据。二、即使认定上诉人为违法转包人，但上诉人并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的“发包人”，因此原审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”是指转包承包人、违法分包的承包人。“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。该条仅规定了发包人在欠付工程款范围内承担还款责任，但并没有规定第一手的承包人承担责任。原审法院在没有任何法律规定的情况下判决上诉人担责明显错误。三、一审判决错误认定以下两个事实。1、上诉人已经向原审被告吴旭支付了84万元，原审法院仅认定吴旭向被上诉人支付55元，对于上诉人已支付的差额29万元应当予以认定。2、案涉6万元保证金及鉴定费并不属于欠付工程款范围，上诉人也并未收取保证金，不应对6万元保证金及鉴定费承担还款责任。综上所述，原审法院对事实的认定存在明显错误，适用法律不当，所做出的判决结果不能令上诉人信服，上诉人遂依法提出上诉，恳请二审人民法院查明事实后依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人谢会苗辩称，一、原审法院认定事实清楚。在一审答辩中，上诉人河南鹏字工程装饰有限公司辩称吴旭是现场施工的负责人，故答辩人认为吴旭将工程转包给答辩人，收取答辩人的工程保证金等行为是职务行为，代表的是河南鹏宇工程装饰有限公司，一审判决河南鹏宇工程装饰有限公司对拖欠的工程款承担连带责任是恰当的。至于鄢陵县公安局不认可四方共同委托的鉴定机构依法作出的鉴定意见，认为应以审计报告为准，缺乏法律依据，其理由不应采信。二、原审法院适用法律正确。纠纷发生后，河南鹏宇工程装饰有限公司和吴旭违反诚实信用原则，并不积极履行义务，而是百般推诿，扯皮，给答辩人造成了极大的精神和财产压力，一审法院根据《合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条的规定进行判决适用法律正确。上诉人河南鹏宇工程装饰有限公司属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第款的规定中的转包人，其法律地位并非是上诉人理解的“发包人”，本案的“发包人”是另一上诉人鄢陵县公安局。三、上诉人河南鹏宇工程装饰有限公司认为一审判决错误认定的两个事实的理由均不能成立。上诉人认为已经向原审原告吴旭支付了84万元，原审法院仅认定吴旭向答辩人支付55万元，对于上诉人已支付的差额29万元应当予以认定问题，答辩人认为，上诉人向吴旭支付价款与吴旭向答辩人支付价款是两个不同的事实，不能把上诉人向吴旭支付价款等同于吴旭向答辩人支付的价款。如上诉人认为向吴旭支付价款存在纠纷可以另行向吴旭主张2、案涉6万元保证金及鉴定费并不属于欠付工程款，不应承担还款责任问题，答辩人认为，吴旭是作为现场施工的负责人与答辩人签订的《装饰工程承包合同》，收取的6万元工程保证金，其身份代表的是上诉人河南鹏宇工程装饰有限公司，对此河南鹏宇工程装饰有限公司应负偿还责任，对于鉴定费是装饰装修合同纠纷案件中必要的费用，应由败诉方承担是不需要引用的法条和不需要证明的事实，一审法院根据案情进行判决完全正确鉴于以上事实和理由，答辩人请求贵院审理后驳回上诉，维持原审。

上诉人鄢陵县公安局辩称，6万元保证金我们不知道，是个人之间的行为，鉴定我作为实际施工人我不知道，也没有人通知我鉴定，鉴定的实际情况我都不知道；2、实际给公安局支付了100万元的工程款。

原审被告吴旭辩称，金额上需要讨论下，给我支付了八十四万元属实。

谢会苗向一审法院起诉请求：1、判令被告吴旭向原告谢会苗支付工程款及保证金1306783.14元；2、判令被告鹏宇公司与第三人鄢陵县公安局在欠付工程款及保证金范围内承担给付责任；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。在本案审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告吴旭向原告谢会苗支付工程款、保证金及鉴定费1275691.10元。

一审法院认定事实：2015年5月16日，第三人鄢陵县公安局与被告鹏宇公司签订《建筑装饰装修施工合同书》，约定第三人鄢陵县公安局将鄢陵县公安局业务技术用房装修工程发包给鹏宇公司施工，合同价款为1261405.82元，安全文明措施费为16410.92元。被告鹏宇公司将上述工程以内部承包形式转包给其公司的现场负责人吴旭。2015年5月29日，被告吴旭（甲方）与原告谢会苗（乙方）签订《装饰工程承包合同》，合同约定：甲方将自己承接的鄢陵县公安局业务技术用房的室内装修装饰工程以包工包料的形式交给乙方承做，工程承包的合同金额为1261405.82元（工程完工后按实际发生结算），工期60天，自2015年5月31日至2015年7月30日。2016年3月5日，被告吴旭与原告谢会苗再次签订《装饰工程承包合同（增项）》及《合同书》各一份，约定吴旭将其承接的鄢陵县公安局技术大楼雨棚及雨棚项目中灯具配线、开关插座、配电箱、鄢陵县公安局技术办公大楼装饰工程内灯具配线及开孔、安装工程转包给谢会苗，工程价款以最终审计决算为依据。2015年5月29日，谢会苗向吴旭支付履约保证金60000元，吴旭向谢会苗出具收条一份，并承诺保证金在工程完工后10天内退还给谢会苗。2019年4月25日，河南博达工程管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，对鄢陵县公安局技术办公大楼雨棚、灯具配线、各层房间变更隔断等工程进行造价鉴定，鉴定意见为上述工程造价为564943.62元（不包含单独列项12920.48元），原告谢会苗支出鉴定费5000元。另查明，第三人鄢陵县公安局共向被告鹏宇公司支付工程款1000000元，被告吴旭向原告谢会苗支付工程款共计550000元；《建筑装饰装修施工合同书》约定工程减少项目为九层机房，该部分工程造价为78578.82元。

一审法院认为：被告鹏宇公司与第三人鄢陵县公安局签订的《建筑装饰装修施工合同书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。被告鹏宇公司将其承接的工程以内部转包形式转包给被告吴旭施工，被告吴旭再将将工程转包给原告谢会苗施工，并签订多份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，被告吴旭与原告谢会苗签订的多份合同均为无效合同。原告谢会苗施工的工程现已完工，并交付第三人鄢陵县公安局使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，原告谢会苗要求支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款数额，根据原告谢会苗与被告吴旭的合同约定及工程造价鉴定书，本院认定为1275691.10元[合同价款1261405.82元－减少项目78578.82元＋增加项目（564943.62元＋12920.48元）＋保证金60000元＋鉴定费5000元－已支付550000元]。被告吴旭作为合同相对方，应向原告谢会苗支付上述工程款。被告鹏宇公司违反法律规定，将其承接的工程转包给不具有相应施工资质的被告吴旭，故被告鹏宇公司应在吴旭欠付的工程款范围内承担向原告谢会苗给付工程款的责任。第三人鄢陵县公安局作为工程发包方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，第三人鄢陵县公安局应在欠付工程款范围内对原告谢会苗承担付款责任，即第三人在760691.10元[合同价款1261405.82元－减少项目78578.82元＋增加项目（564943.62元＋12920.48元）－已支付1000000元]范围内承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条第二百六十九，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一项）、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴旭于本判决生效之日起十日内给付原告谢会苗工程款、保证金、鉴定费共计1275691.10元；二、被告河南鹏宇工程装饰有限公司在欠付工程款、保证金、鉴定费1275691.10元范围内对原告谢会苗承担给付责任；三、第三人鄢陵县公安局在欠付工程款760691.10元范围内对原告谢会苗承担给付责任；四、驳回原告谢会苗的其他诉讼请求。

二审期间上诉人向本庭提供银行转账凭证5份，收据4份；证明针对涉案工程款，上诉人已向吴旭支付工程款84万元。

被上诉人谢会苗质证意见：款项是支付给吴旭，与我们无关，不发表意见。

原审被告吴旭认为上述证据不属实。

鄢陵县公安局认为不需要看，是他们内部事件。

本院经审查后认为：上诉人提供的证据不属于二审新证据的情形，本院不予采信。

二审经查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，因上诉人是涉案装饰装修工程的总承包人，不是发包人，一审判令其在欠付工程款范围内对被上诉人谢会苗承担给付责任，没有法律依据，故，一审的该项判决内容不当，应予纠正。上诉人的上诉有理，本院予以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省鄢陵县人民法院（2018）豫1024民初2281号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、撤销河南省鄢陵县人民法院（2018）豫1024民初2281号民事判决第二项。

一审案件受理费8281元，由谢会苗负担181元，吴旭负担8100元；二审案件受理费16282元由谢会苗负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　尤　薇

审判员　　郭林山

二〇一九年十月十五日

书记员　　杨　冰

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口