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原告上海森悦空调设备工程有限公司。
法定代表人苗倩。
委托代理人高鸣生。
委托代理人程永兴。
被告上海生垠建筑安装工程有限公司。
法定代表人陈琪萍。
委托代理人朱菊仙。
委托代理人陆庆明。
被告上海申寅建筑安装工程有限公司。
法定代表人陈寅生。
委托代理人朱菊仙。
委托代理人陆庆明。
被告上海杨新电力工贸公司。
法定代表人朱国强。
委托代理人冯哲伦。
被告上海旺天实业公司。
法定代表人朱国强。
委托代理人冯哲伦。
原告上海森悦空调设备工程有限公司(以下在判决主文之前简称森悦公司)诉被告上海生垠建筑安装工程有限公司(以下在判决主文之前简称生垠公司)、上海申寅建筑安装工程有限公司(以下在判决主文之前简称申寅公司)、上海杨新电力工贸公司(以下在判决主文之前简称杨新公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2009年6月15日受理该案后(原审案号为＜2009＞浦民一＜民＞初字第10139号，以下简称第10139号案件)。经原告申请，本院依法追加合同签订人上海旺天实业公司(以下在判决主文之前简称旺天公司)、朱国良作为被告共同参加诉讼。本院经对该案进行审理后，于2010年12月15日作出民事判决。森悦公司、杨新公司、旺天公司不服判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理后于2011年8月24日作出裁定，撤销本院第10139号案件民事判决，发回本院重审。2011年8月30日，本院立案后重新组成合议庭进行审理。并于2011年11月9日进行了第一次公开开庭审理。后因旺天公司向本院提出司法鉴定申请，本院准予其申请后经上海市高级人民法院委托进行司法鉴定。2012年4月12日、7月11日，本院又进行了二次公开开庭审理。原告森悦公司的委托代理人高鸣生、被告生垠公司与申寅公司的共同委托代理人朱菊仙、被告杨新公司与旺天公司的共同委托代理人冯哲伦、被告朱国良均到庭参加三次庭审诉讼。原告在第三次庭审中申请撤回对被告朱国良的起诉，本院口头裁定予以准予。本案现已审理终结。
原告森悦公司诉称：2005年4月7日，杨新公司以旺天公司名义与原告签订《中国外汇交易中心张江数据运行楼工程安装施工合同》(以下在判决主文之前均简称《施工合同》)，约定由原告承建中国外汇交易中心张江数据运行楼13号楼、17号楼、H地下室中央空调暖通工程以及地下室柴油机电发电机管道安装工程。原告按约完成施工。2006年5月19日，杨新公司与原告签订《关于就中国外汇交易中心┄张江项目决算及如何支付工程款会议纪要(备忘录)》(以下简称《会议纪要》)，确认原告完成工程量为人民币185万元(以下币种相同)，杨新公司已支付64万元，剩余工程款为审计决算价的80％扣除64万元，杨新公司在工程竣工验收后审计之日起90日内付清全部工程款，5％质保金在2年内付清。《会议纪要》签订后，杨新公司支付给原告工程款45万元。2007年8月23日，审计单位出具审计报告确认工程总造价为8,761,496元，原告完成的工程造价为4,935,633元。原告认为，上海外汇交易中心是业主，总包单位上海市安装工程有限公司将中国外汇交易中心张江数据运行楼的机电安装工程分包给生垠公司。生垠公司与申寅公司与杨新公司签订《经济责任承包合同》，将机电安装工程转包给杨新公司，因杨新公司不具备施工资质，故以旺天公司名义与原告签订《施工合同》。朱国良作为经办人在《施工合同》及《会议纪要》上均签字。由于《会议纪要》确认原告完成工程量为185万元，扣除原告已经收到工程款109万元，被告尚欠原告76万元，经原告多次催讨，未果。故在原审期间要求：一、判令五被告支付工程款76万元；二、判令五被告支付上述欠款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失，其中667,500元自2007年4月10日起算(《会议纪要》约定审计之日起90日付清余款，系争工程于2007年1月9日初审完毕)，5％质保金92,500元自2008年9月16日起算(《会议纪要》约定5％质保金2年内付清，系争工程于2006年9月15日竣工)；三、诉讼费由五被告负担。重审期间，原告变更诉讼请求要求生垠公司、申寅公司、杨新公司、旺天公司共同承担上述民事责任。
被告生垠公司、申寅公司共同辩称，生垠公司、申寅公司没有与原告签订《施工合同》，与原告之间不存在建设工程施工合同关系。请求驳回原告的诉讼请求。
被告杨新公司辩称，杨新公司没有与原告签订过《施工合同》。杨新公司没有与生垠公司、申寅公司签订过《经济责任承包合同》。原告与杨新公司之间《会议纪要》无效，理由如下：首先，系争工程于2006年9月竣工，业主的审计报告于2007年8月23日出具，而《会议纪要》于2006年5月19日签订，双方不可能在系争工程未竣工以及审计报告未确认原告工程量前就核定原告的实际工程量；其次，朱国良是旺天公司员工，而非杨新公司员工，其无权代表杨新公司签订《施工合同》以及《会议纪要》。再次，杨新公司从未参与过中国外汇交易中心张江项目。综上，请求驳回原告的诉讼请求。重审期间，杨新公司认为，原告施工的工程总造价中应扣除双方无争议的甲供材料后，还应扣除争议的1,107,967.10元，并再按照约定扣除20%的管理费。经结算，旺天公司实际支付工程款126万元，故已经多支付原告工程款377,508元，要求驳回原告的全部诉讼请求。
被告旺天公司辩称，原告与旺天公司签订的《施工合同》合法有效。根据业主中国外汇交易中心委托的审计单位出具的审计报告，原告完成的施工量为1,056,547元，旺天公司已经支付给原告工程款1,601,598.5元，旺天公司已经超付工程款。根据合同第六条约定，原告向旺天公司支付工程款20％的管理费，该款要求从工程款中扣除。请求驳回原告的诉讼请求。重审期间，旺天公司认为，原告应得的工程款1,103,115元，在扣除20%的管理费，其实际支付工程款126万元，故已经多支付原告工程款377,508元，要求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2005年4月，原告(合同的乙方)与旺天公司(合同的甲方)签订《施工合同》，约定，由原告承建中国外汇交易中心张江数据运行楼13号楼、17号楼、H地下室中央空调暖通工程以及地下室柴油机电发电机管道安装工程；合同暂定价为180万元；第三条约定主设备甲方提供，包括发电机、风冷热泵主机、风机盘管、杀菌器等设备，上述设备的价格不包括在工程合同暂定价中。第四条约定空调供回水管道、柴油发电机管道包括保湿、供回水水泵、内磁水处理器、风口、风阀等设备的材料、施工、安装均由乙方负责并采购；第六条约定本工程通过竣工验收后，乙方最终按实际收到的工程总额，向甲方支付工程款的20％管理费，该部分的税收由甲方承担。第八条约定付款方式为：自本合同生效日起一周内甲方须支付乙方工程合同暂定价总额的20％为预付款；甲方负责依据乙方所提供的每日工作实物量与施工日报及乙方每月的月报，向业主方每月结算工程进度款，同时每月在结算工程进度款后的二个工作日内，必须全额支付给乙方，不得以任何理由扣押工程款项；本工程竣工验收通过后，甲方收到业主方结算款后的2个工作日内，应全额支付给乙方，质量保质金按规定执行。旺天公司在该份《施工合同》甲方落款处盖章，朱国良签名。合同签订后，原告于2005年5月1日开工，于2006年9月15日竣工，边竣工边交付使用，故于2006年初交付使用。2006年5月19日，原告与杨新公司签订《会议纪要》，作如下约定：一、背景：中国外汇交易中心--张江项目的工程由上海工业设备安装公司(以下简称安装公司)总承包，并由安装公司转包给上海申寅建筑安装工程有限公司，此后，申寅公司委托上海杨新电力工贸公司进行施工，因技术上及其他原因，杨新公司于2005年4月1日与上海森悦空调设备工程有限公司签订了《中国外汇交易中心张江数据运行楼工程安装施工合同》，将上述工程的13号、17号、H地下室空调暖通工程及地下室柴油机发电管道安装等项目转包给森悦公司进行施工。二、目前状况：森悦公司所承接的工程量已全部按双方约定的合同周期完工，各方正对工程进行验收，部分已验收结束，部分验收调试正在进行中。三、纪要主题：1、双方一致明确此次森悦公司竣工完成的工作量为人民币185万元。2、双方一致明确上述185万元工程量的决算依据由森悦公司提供给业主进行审计。3、双方一致确认杨新公司已经累计支付给森悦公司工程款(人工费)64万元。4、双方一致明确剩余的工程款(人工费)应为：审计决算价×0.8－64万元。5、该工程由于杨新公司未能及时按工程形象支付工程款于森悦公司，故已经造成森悦公司的资金压力，为此决定：A、会后30日内，杨新公司先行支付森悦公司工程人工费人民币10万元，以解决森悦公司日趋严重的资金矛盾。B、当该工程审计结束后，在业主单位支付了工程款给安装公司后的14个工作日内，杨新公司有责任负责落实森悦公司所应得的全部工程款到位，或者上述工程竣工验收后开始审计之日起的90日内，杨新公司负责落实森悦公司所应得的全部工程款到位。6、双方一致明确总工程款(审计决算价)的5％作为质量保证金，保证金的支付周期为2年。本会议纪要经双方确认签字后，与《中国外汇交易中心张江数据运行楼工程安装施工合同》具有同等法律效力。
2009年6月，原告森悦公司诉至本院，要求五被告承担支付工程款及逾期付款利息。2010年12月15日，本院作出了森悦公司与旺天公司、杨新公司签订的《中国外汇交易中心张江数据运行楼工程安装施工合同》无效；旺天公司、杨新公司支付森悦公司工程款人民币680,255.88元；旺天公司、杨新公司支付森悦公司逾期付款利息损失；驳回森悦公司的其余诉讼请求等内容的民事判决。森悦公司、杨新公司、旺天公司不服判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理后于2011年8月24日作出裁定，撤销本院第10139号案件民事判决，发回本院重审。
在重审期间，本院准予旺天公司向本院提出司法鉴定的申请，经上海市高级人民法院委托上海众华资产评估有限公司进行司法鉴定。上述司法鉴定单位经评估认定双方在10139号案件中争议的材料价款和被告旺天公司提出的补充材料价值为1,107,967.10元。审理中，由于双方对争议的材料价款存在异议，故被告旺天公司向本院递交购买部分材料的发票、购买合同等原件给原告进行核对，原告认为虽存在部分材料款的发票等原件，但无部分材料无付款凭证，故不认可系被告实际购买并用于原告施工的系争工程。
另查，旺天公司于1999年4月28日被吊销营业执照但至今未注销。
以上事实，由经庭审质证的《中国外汇交易中心张江数据运行楼工程安装施工合同》、《关于就中国外汇交易中心--张江项目决算及如何支付工程款会议纪要(备忘录)》、审计报告、银行进账单、收条、档案机读材料、评估报告等证据以及当事人庭审陈述在案佐证。
本院根据原、被告双方在审理期间的争议焦点，分析认定如下：
一、关于本案相应法律责任应由谁承担的争议问题
本院认为，生垠公司和申寅公司未与原告签订过《施工合同》，原告未提供其他证据证明原告与生垠公司以及申寅公司之间存在建设工程施工合同关系，故原告要求生垠公司和申寅公司承担支付工程款以及逾期付款利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。重审中，原告撤回对朱国良的诉讼，系其民事权利的处分，本院予以准许。旺天公司与原告签订《施工合同》，其合同签订人朱国良签名确认了《会议纪要》对本案系争工程的结算方式，故旺天公司应向原告履行合同付款义务。杨新公司对《会议纪要》上公章的真实性无异议。杨新公司抗辩《会议纪要》无效的意见，缺乏事实和法律依据，本院难以采信。《会议纪要》中明确表明“中国外汇交易中心--张江项目的工程由上海工业设备安装公司总承包，并由安装公司转包给上海申寅建筑安装工程有限公司，此后，申寅公司委托上海杨新电力工贸公司进行施工，因技术上及其他原因，杨新公司于2005年4月1日与森悦公司签订了《中国外汇交易中心张江数据运行楼工程安装施工合同》，将上述工程的13号、17号、H地下室空调暖通工程及地下室柴油机发电管道安装等项目转包给森悦公司进行施工”。由此可见，杨新公司与原告之间就本案系争工程存在建设工程施工合同关系。本案在审理过程中，旺天公司从未表示过退出系争工程的施工合同关系，故本案系争工程系旺天公司与杨新公司共同发包，旺天公司和杨新公司应共同向原告承担付款责任。
根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。旺天公司、杨新公司在庭审中均自认不具备施工资质证书，原告也没有证据证明上述两公司具备建设工程施工资质的事实，故因旺天公司、杨新公司不具有从事建筑活动的主体资格，原告与旺天公司、杨新公司之间的《施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现系争工程已经竣工验收并交付使用，故原告根据《施工合同》的约定，要求与被告旺天公司、杨新公司结算工程价款，与法并无不符，本院予以支持。
二、关于原告应得工程价款的争议问题
1、部分争议材料价款的扣除问题。根据合同约定和原、被告在庭审中一致确认：原告完成的工程造价＝系争工程造价4,935,633元－甲供料。双方存在争议是甲供料的数额认定。本院认为，原、被告双方对扣除甲供料款项2,556,951元和张志明签收的材料款159,938.15元均无异议，本院依法予以确认。争议在于被告认为除甲供料外，还要扣除甲供料款项140万左右。本院认为，被告旺天公司在审理中提供了争议材料的买卖合同，送货单及付款凭证，以证明争议材料系其购买，而原告认为系由其购买，但未能提供自购材料的任何的相关证据，故本院认定争议材料应属被告旺天公司提供。根据《施工合同》约定，甲方提供的设备不包含在合同暂定价内，故被告提供的材料价款应在原告应得工程造价中扣除。对于材料价格的争议，司法鉴定单位是根据建设方认定单价结合竣工时的材料市场价格，评定为1,107,967.10元，但本院注意到鉴定单位列举的被告旺天公司自购的价格与建设方认定单价和竣工时的材料市场价格存在差异，因双方未约定以建设方认定单价和竣工时的材料市场价格计扣，故被告代购材料应以实际购买价格予以扣除，现本院核定两者差异为91,285元。故上述争议的材料价款应扣1,107,967.10元-91,285元=1,016,682.10元。
原告完成的工程造价为4,935,633元-无争议的甲供料款(2,556,951元+159,938.15元)-争议的甲供料款1,016,682.10元=1,202,061.75元。
2、是否进行造价下浮6%的结算争议问题。原告主张业主中国外汇交易中心委托中审会计师事务所有限公司出具的中审工字【2007】40270号审计报告中部分项目造价下浮6%，但原、被告签订的《施工合同》中未约定造价要下浮6%，故原告完成的工程造价不应下浮6%。被告杨新公司和旺天公司则要求进行下浮。本院认为，原、被告签订的《施工合同》中未约定造价要下浮6%，业主与总包签订的造价下浮6%的结算条款并不适用于原、被告之间合同约定，故对被告的主张，本院予以采信。审理过程中，原、被告均确认13号楼水电、通风安装工程造价已下浮6%的金额为13,801元，17号楼水电、通风安装工程造价已下浮6%的金额为16,393元，13号、17号楼签证及增加工程造价已下浮6%的金额为1,382元。系争工程总造价下浮6%的金额为31,576元，该数额应给原告另行计取工程价款。
3、关于应否扣除管理费用的争议问题。被告主张根据合同第六条约定，原告要按实际收到的工程款总额，向被告支付20％管理费，该款要求从工程款中扣除。原告抗辩，因旺天公司、杨新公司不具备施工资质，故系争《施工合同》无效，法院可以根据《民法通则》规定，收缴当事人已经取得的非法所得，故被告无权向原告收取20%管理费。本院认为，根据相关的司法解释规定，虽然《施工合同》无效，但系争工程已经竣工并交付使用，故结算条款仍参照合同约定。至于是否收缴非属本案一并可处理的范围，故本院不作处理。
综上，原告应得的工程价款为(1,202,061.75元+31,576元)×80%=986,910.20元。
三、关于原告已收取工程款数额的争议问题
重审期间，原告认可收到工程款109万元。被告抗辩支付给原告工程款124万元。存在争议在于2005年8月22日由生垠公司支付给原告上海银行号码为XXXXXXXX金额为30万元的支票一张，原告认为其中15万是本案系争工程款，另15万元是被告委托原告支付给案外人上虞市工业设备安装有限公司在上海新江湾体育中心的安装工程款。被告抗辩上述30万元均是支付给原告本案系争工程款。本院认为，首先，旺天公司自认将上海新江湾体育中心的安装工程发包给上虞市工业设备安装有限公司施工；其次，施柏年是本案系争工程以及上海新江湾体育中心安装工程的经办人，两个工程均由施柏年到被告处领取工程款项；再次，施柏年于2005年9月30日出具给旺天公司暂支单一份，注明收款人为上海森悦空调设备工程有限公司，暂支事由是江湾体育中心工程项目款，暂支金额为15万元，收款人为施柏年。2006年8月31日，施柏年代表原告出具《收条》一份，言明“今收到生垠公司张江中国外汇交易中心工程款壹拾伍万元整”。最后，上虞市工业设备安装有限公司于2009年8月24日出具《证明》，言明张江数据楼工程和上海新江湾体育中心安装工程均由施柏年介绍并联系承包，工程款由施柏年经手领取，施柏年向被告领取两笔工程款，将其中部分工程款转交给我司，即2005年8月22日15万元以及2006年1月6日的15万元，两笔款项均是现金，是支付给我司上海新江湾体育中心安装工程款项，该款经我司确认后进上海纬叶工贸有限公司帐户。综上，本院确认施柏年于2005年8月22日领取的30万元中，15万元是本案系争工程款，15万元是江湾体育中心工程款。故本院确认原告收到的工程款数额为109万元。
综上认定，由于原告已收取的工程款多于其应得工程款，故原告要求被告承担工程余款和承担逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下：
一、上海森悦空调设备工程有限公司与上海旺天实业公司、上海杨新电力工贸公司签订的《中国外汇交易中心张江数据运行楼工程安装施工合同》无效；
二、驳回原告上海森悦空调设备工程有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费12,203元，鉴定费15,000元。由原告上海森悦空调设备工程有限公司负担受理费12,203元，鉴定费7,500元。由被告上海旺天实业公司和上海杨新电力工贸公司共同负担鉴定费7,500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长邱连祥
代理审判员杨立转
人民陪审员梅丽华
二Ｏ一二年七月二十六日
书记员吕品
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