上海奥清建设工程有限公司与上海登乐高电气有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）松民三（民）初字第3181号

原告上海奥清建设工程有限公司。

法定代表人张永清。

委托代理人顾国富，上海宝申理律师事务所律师。

委托代理人姚林胜，上海宝申理律师事务所律师。

被告上海登乐高电气有限公司。

法定代表人孔祥福。

第三人张义和。

委托代理人陈莉，上海市大众律师事务所律师。

原告上海奥清建设工程有限公司与被告上海登乐高电气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月18日立案受理后，根据原告的申请，依法追加张义和为本案第三人参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人姚林胜，第三人的委托代理人陈莉到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年1月15日，原、被告签订上海市建设工程施工合同，约定由原告承建被告位于本区茸北工业分区徐塘路、中创路的1#、2#、3#生产用房、门卫及附属工程等。现上述工程已施工完毕，并于2010年11月22日验收合格。2013年1月18日，上述合同被法院认定无效。经上海康舒特建设工程监理有限公司工程审价，上述工程的实际造价为28，974，636元，但被告至今仅支付15，000，000元。原告认为，被告已付的15，000，000元远远不足以覆盖上述工程的造价，故请求法院判令：1、被告支付原告工程款13，974，636元；2、被告支付原告利息2，024，005.88元（暂计至2013年3月4日，实际以13，974，636元为本金，按照同期银行贷款利率，自2011年11月22日开始计算至判决生效之日）。

被告上海登乐高电气有限公司未作答辩。

第三人张义和述称：同意原告的诉讼请求。

经审理查明：2009年1月15日，原、被告签订上海市建设工程施工合同，约定原告承建被告位于本区茸北工业分区徐塘路、中创路1#、2#、3#生产用房、门卫及附属工程等。2009年5月至2011年4月，被告分数次共向原告支付工程款计15，000，000元。2011年4月28日，原、被告签订1#-3#房、门卫及辅助工程移交证书，载明本工程已于2010年11月22日通过验收，现于当日由原告移交给被告等。

期间，被告（甲方）、第三人的代表人张为徳（乙方）、原告（丙方）、松江区开发区管理委员会（丁方）于2011年1月签订关于提前支付部分工程款的协议。该协议明确，甲方为配合松江区人民政府解决因乙方（丙方下包单位）拖欠员工工资，造成民工上访的问题，达成如下协议：……二、剩余工程款的支付，甲方已支付乙方共计工程款13，500，000元，尚欠工程款2，300，000元，现甲方提前支付工程款1，000，000元，该款于2011年1月28日打入丙方公司（丙方须对甲方汇款金额出具有效发票）账户，其余工程款在拿到房产证后的第一年后付700，000元，第二年后付400，000元，第三年后付200，000元。……

2012年4月17日，被告对涉案工程项下的不动产取得沪房地松字（2012）第004255号上海市房地产权证。

审理中，原告提供上海康舒特建设工程监理有限公司所作出的结算报告，以证明其诉称的1#、2#、3#生产用房、门卫及附属工程的结算造价为28，974，636元的事实。第三人称，该结算报告比较符合工程的实际价款，予以认可。

另查明：2009年5月5日，第三人以原告名义（乙方）与被告（甲方）签订建筑安装工程合同。该合同约定，乙方以包工包料方式承包甲方位于本区徐塘路东侧1#、2#、3#车间及门卫工程；包干总造价作为合同价，决算时也按此执行，工程为一次性包干价7，800，000元等。

2010年9月1日，第三人以其本人名义与被告签订建筑安装工程合同。该合同载明，由于第三人的原因，致使施工停工，双方协商后，有关事宜决定如下：第三人以包工包料方式承包被告位于本区中山街道徐塘路1#、2#、3#车间及门卫工程；本工程固定总价共计15，800，000元，决算时按此执行等。

期间，上海市工商行政管理局松江分局于2009年12月向第三人作出行政处罚决定书，认定第三人挂靠被告承接涉案建设工程等。

再查明：2011年5月，原告就本案所涉工程向本院提起诉讼，请求判令被告向其支付工程款。被告则提起反诉，请求判令原告向其赔偿延期完工损失。2012年9月7日，本院对该案作出（2011）松民三（民）初字第983号民事判决书。该判决书载明，第三人作为没有资质的实际施工人，以挂靠形式借用有资质的建筑施工企业的原告名义，与被告之间签订的合同应当认定为无效；当事人对涉案工程约定的固定结算工程价款的数额应当认定为15，800，000元，扣除当事人均没有争议的已付工程款15，000，000元，工程款的余额仅为800，000元，该款的支付期限均尚未届满等。基于此，本院作出如下一审判决：一、原告与被告于2009年1月15日签订的上海市建设工程施工合同无效；二、被告与第三人以原告名义于2009年5月5日签订的建筑安装工程合同无效；三、被告与第三人于2010年9月1日签订的建筑安装工程合同无效；四、驳回原告的本诉诉讼请求；五、驳回被告的反诉诉讼请求。

此后，原告不服上述判决，并向上海市第一中级人民法院提起上诉。在该案二审审理期间，原告撤回了上诉请求以及一审全部诉讼请求。该院认为，关于合同效力问题属于法院主动审查范围，一审法院对各方当事人之间所签订的一系列合同进行审查后认定相关合同无效是正确的，故于2013年1月18日作出维持上述判决主文第一、二、三、五项，撤销上述判决主文第四项的（2012）沪一中民二（民）终字第2847号民事判决书。

2013年3月13日，原告以本案中诉称的事由向本院提起诉讼，该案案号为（2013）松民三（民）初字第574号。为此，被告向上海市高级人民法院申请对上述（2012）沪一中民二（民）终字第2847号案件再审，该院遂依法裁定指令上海市第一中级人民法院再审。2014年11月12日，上海市第一中级人民法院依法作出（2014）沪一中民二（民）再终字第6号民事判决书。该判决书判决如下：一、撤销（2012）沪一中民二（民）终字第2847号民事判决；二、维持（2011）松民三（民）初字第983号民事判决。

期间，本院于2013年12月26日依法裁定中止对（2013）松民三（民）初字第574号的诉讼，因为该案须以上述再审案件的审理结果为依据，而该案尚未审结。2014年9月10日，原告因故申请撤回（2013）松民三（民）初字第574号案件的起诉，本院遂依法裁定准许原告撤回起诉。2014年9月15日，原告再次以本案诉称事由向本院提起诉讼，本院遂依法予以受理。2014年11月4日，因本案须以上述再审案件的审理结果为依据，而该案尚未审结，故本院依法裁定对本案中止诉讼。2014年11月19日，本院在得知上述再审结果后，遂恢复对本案的诉讼。

在审理上述（2013）松民三（民）初字第574号案件期间，本院在对当事人充分释明诉讼风险的情形下，根据原告的申请，依法委托上海联合工程监理造价咨询有限公司就涉案工程进行审价。该公司出具的鉴定报告的鉴定结论部分载明：上海松江区茸北工业分区徐塘路、中创路1#、2#、3#生产用房、门卫及附属工程实际造价经鉴定总价为27，369，983元。鉴定书争议部分载明：由于原告表示对鉴定初稿无异议意见，被告方从鉴定工作一开始就表示不支持造价鉴定工作，没有参加鉴定工作会议，且对鉴定初稿也没有提出任何意见，本鉴定报告无具体争议事项。对上述鉴定报告，各方当事人均未在本院指定的异议期间提出异议。但在庭审中，被告认为，没有进行鉴定的必要性、原告没有资格对涉案工程提出鉴定等。

又查明：本案曾于2014年11月4日和12月25日，两次对本案进行公开开庭进行了审理。在首次庭审中，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。在第二次庭审中，代表被告到庭的上海普世律师事务所孙德通律师未提交律师事务所证明材料以及被告出具的授权委托书等出庭资格证明文件。为避免诉累并征求相关人员意见，本院准许孙德通律师参加该次庭审，但其必须在该次庭审结束后5日内补交材料，逾期未提交，其代表被告陈述的意见作无效处理。然，孙德通律师至今未提交被告出具的授权委托书等。

以上事实，由民事判决书、上海市房地产权证、鉴定报告以及原告的陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，而且应当及时提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，就有关涉案工程的应付价款问题，已为发生法律效力的判决确认为15，800，000元，已付工程款认定为15，000，000元，被告尚应支付原告的剩余工程款仅为800，000元，现给付上述价款的期限均已届满，故本院对原告主张的此部分价款，予以支持。原告在本案中主张的工程款与上述所欠价款之间的差额部分，本院不予支持。因为，一则，原告以其诉前单方委托案外人对涉案工程所作的审价报告，在无证据证明被告对此报告予以认可的情形下，对被告不具有法律约束力。二则，因原告申请而在（2013）松民三（民）初字第574号案件中所作出的鉴定报告中载明的审价结果，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条有关当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持的规定相悖。

此外，根据查明的事实，被告于2012年4月17日已对涉案工程项下的不动产取得上海市房地产权证，结合关于提前支付部分工程款的协议中有关其余工程款在拿到房产证后的第一年后付700，000元、第二年后付400，000元、第三年后付200，000元的约定，被告应当向原告支付迟延支付上述800，000元的相应责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告上海登乐高电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海奥清建设工程有限公司工程款800，000元；

二、被告上海登乐高电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海奥清建设工程有限公司逾期支付上述工程款800，000元的利息（其中，200，000元自2013年4月17日始计算、400，000元自2014年4月17日始计算、200，000元自2015年4月17日始计算，均计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。

案件受理费117，792元，鉴定费213，800元，合计诉讼费331，592元，由原告上海奥清建设工程有限公司负担319，792元（已付），被告上海登乐高电气有限公司负担11，800元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　杨惠星

代理审判员　　张　莉

人民陪审员　　陆瑞兴

二〇一五年五月十一日

书　记　员　　邵玲玲

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。……

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

……

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。