温瑞江、温景富财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津01民终6761号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月15日出生，汉族，住天津市蓟州区。

上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月29日出生，汉族，住天津市蓟州区。

委托诉讼代理人：***，住天津市蓟州区。

被上诉人（原审被告）：天津蓟州新城农业发展有限公司，住所地天津市蓟州区中昌南大道2号401室。

法定代表人：杨波，总经理。

委托诉讼代理人：王鑫，男，该公司项目部副经理。

委托诉讼代理人：贝艳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人天津蓟州新城农业发展有限公司（以下简称农业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2018）津0119民初9657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人农业公司委托诉讼代理人贝艳、王鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持二上诉人一审全部诉讼请求；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对诉争土地享有合法承包经营权，被上诉人在诉争土地施工，破坏了二上诉人修建的坝台及树木，上诉人对此事实已提供了充足的证据证实，被上诉人是否是为防洪排险而施工，其是否具有相应的职责，一审法院均未查清。请求二审法院依法支持二上诉人的上诉请求。

农业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回二上诉人的上诉请求。被上诉人是为了公共利益对土地进行修整，上诉人应提供证据证实被上诉人实施了侵权行为。

***、***向一审法院起诉请求：1．判令农业公司将***、***承包地内的土地及坝台（挡土墙）恢复原状，并为***、***补栽果树、杂树约500棵；2．判令农业公司赔偿***、***损失，自2018年8月2日起至恢复原状之日止，按300元/日计算，其中自2018年8月2日至2018年8月24日损失金额为6,600元；3．诉讼费用由农业公司承担。

一审法院认定事实：***、***是天津市蓟州区别山镇东北山头村村民。2004年4月19日***、***（乙方）与蓟县别山镇东山北头村民委员会（甲方）签订了土地有偿使用的协议，***、***取得了该村位于于桥水库南岸部分土地的使用权，使用期限为30年。该协议第五条约定：“国家征用、占用及县镇统一规划土地时，双方无条件服从，均不负违约责任，土地补偿费归甲方，地面以上的建筑物和附着物归乙方”。

后***在该承包的土地上兴建天津市并在工商行政管理机关登记，企业类型为个人独资，投资人为***，***委托其妹温秀云经营该饭庄。后蓟县人民政府对蓟县于桥水库周边，依托水库资源，对在村民宅基地以外建设的从事餐饮、住宿等经营活动的建筑物、构筑物进行流转拆迁，天津市（九州鱼馆）亦在拆迁之列。2014年4月11日，别山镇人民政府发布公告，水库周边鱼馆停止经营，进行清点、复核、评估、计价工作。经过别山镇人民政府对天津市上土地附着物的清点，2014年4月27日，别山镇人民政府（甲方）与温秀云（乙方）达成土地附着物和腾迁协议，“按照县总体规划，蓟县人民政府依法流转东山北头村的土地。甲乙双方和县政府拆迁办共同对土地流转范围内乙方土地附着物进行了清点，已经过乙方确认签字并按照天津市流转土地地上附着物和青苗补偿标准进行了合理评估计价。经甲乙双方共同协商，达成土地附着物补偿及腾迁协议。1、乙方被征用土地的附着物按清点品种和原植数量进行价格评估，补偿费为1743271.85元，设备损失费95879.95元。总计1839151.8元。2、本协议在规定时间内签字后，乙方必须在10日内将流转土地上的附着物自行清理完毕。起止时间为2014年4月27日到2014年5月7日。3、乙方清除被流转土地上的附着物经甲方验收合格后，甲方将土地附着物补偿款一次性付给乙方等条款。协议签订后，双方均按照协议履行完毕。

后***向一审法院提起诉讼，要求确认温秀云与别山镇人民政府签订的土地附着物补偿和腾迁协议无效。经一审法院审理，作出（2016）津0225民初1598号民事判决书，判决温秀云与蓟县别山镇人民政府于2014年4月27日订立的土地附着物补偿和腾迁协议书无效。该判决已经发生法律效力。

2018年4月2日天津市作为原告起诉被告天津市蓟州区别山镇人民政府、第三人温秀云，要求被告天津市蓟州区别山镇人民政府赔偿天津市财产损失323万元及利息、经营损失。经审理，一审法院作出（2018）津0119民初4490号民事判决书，判决驳回天津市诉讼请求；天津市不服一审判决上诉，二审作出（2018）津01民终10091号民事判决书，判决驳回上诉，维持了一审判决。经过一审二审审理，认定事实如下：一、涉案天津市并非由天津市蓟州区别山镇人民政府强行拆除，而系第三人温秀云与案外人拆除，天津市也未提交证据证明被告天津市蓟州区别山镇人民政府存在违法拆除行为或其他违法行为，其主张的应由天津市蓟州区别山镇人民政府承担侵权赔偿责任，于法无据。二、天津市蓟州区政府在新城建设中，为了保护于桥水库的水源清洁，清除周边的建筑物，系为公共利益需要，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，天津市与别山镇人民政府均认可拆迁清点物品数量，只对补偿金额未能达成合意，因此，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签订期限内达不成补偿协议，应由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼,因此双方当事人的争议不属于人民法院受理民事案件的范围。

后农业公司按照蓟州区防汛办通知，自2018年8月2日开始组织人员在涉讼承包地范围内包括天津市进行防汛排险施工，拆除石墙、平整土地、补栽树木。***、***认为农业公司在其拥有土地承包经营权的土地范围内进行施工，严重侵害***、***合法权益而成讼。

一审法院认为，本案争议焦点为农业公司的行为是否构成侵权，是否应当承担侵权责任。***、***主张农业公司施工范围包括天津市、山野饭店、观湖台饭店原址及饭店东南侧五六亩地，其中山野饭店、观湖台饭店租用二原告土地，两饭店地上附着物不属于二原告，农业公司施工行为构成侵权；农业公司主张施工范围仅涉及天津市、山野饭店、观湖台饭店原址，三个饭店已经与别山镇政府签订拆迁协议并且履行完毕，二原告丧失了三饭店所占用土地承包经营权，农业公司为了公共利益进行防洪排险，并不侵犯二原告合法权益。一审法院认为，山野饭店、观湖台饭店经营者租用二原告的土地，两饭店地上附着物所有权不归二原告所有，两饭店与政府订立了拆迁协议并且履行完毕，地上附着物清除完毕，农业公司在山野饭店、观湖台饭店施工并不侵害二原告合法权益。至于农业公司在天津市原址施工是否侵害二原告权益，依据生效判决认定的事实，天津市与别山镇政府对该饭庄拆迁清点物品数量均予以认可，仅对补偿金额不能达成一致意见，应由房屋征收部门报请作出征收决定的市、县人民政府作出补偿决定，对决定不服的，可以申请行政复议或行政诉讼，且涉讼饭庄地上附着物已经清理完毕，农业公司为了公共利益，进行防洪排险施工，二原告要求农业公司将饭庄涉及土地及坝台恢复原状，并补栽树木，理据不充分，一审法院依法不予以支持。二原告主张施工范围不仅包括三个饭店原址，还包括一部分承包范围内的土地，农业公司予以否认，一审法院认为三个鱼馆地上附着物已经清理完毕，并由农业公司平整土地、补栽树木，相关界址不清，二原告也未能举证证明超出三个饭店具体范围，二原告要求将这部分土地及坝台恢复原状，并补栽树木，对该请求一审法院难以支持。二原告要求自2018年8月2日起至恢复原状之日止，按300元／日计算损失，一审法院认为其损失计算方式缺乏依据，并且缺乏其他证据相佐证，依法不予以支持。

一审法院判决：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费50元，由***、***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应对二上诉人主张的损失承担赔偿责任。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，二上诉人主张的损失涉及两个地块，即天津市、山野饭店、观湖台饭店原址及饭店东南侧五六亩地。首先，关于天津市、山野饭店、观湖台饭店原址的问题，该土地系经行政机关因保护于桥水库的原因对地上物拆除整理，农业公司本次施工亦为防汛排险的原因，据此一审法院对二上诉人所主张的损失不予支持，事实和法律依据充足，本院不持异议。关于饭店之外的土地，被上诉人否认在此施工，亦未对其树木实施了损坏行为，二上诉人亦未提供充足的证据予以证实，本院亦不予支持。

综上所述，二上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由二上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　姚　琦

审判员　张　莹

审判员　张庆枚

二〇一九年十二月十八日

法官助理刘振铭

书记员王皓婵

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……