漳州某某建材有限公司、某某等民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终1479号 上诉人（原审被告）：漳州***建材有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇仁和东路霞兴小区22号，统一社会信用代码91350681MA32HGJT9L。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月30日出生，汉族，住福建省龙海市。 上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，福建闽隆律师事务所律师。 上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，福建闽隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门瑞筑坤土石方工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区高林中路521号300单元之二，统一社会信用代码91350206MA32UBBWXX。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建天翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建天翼律师事务所律师。 原审被告：福建新华夏建工集团有限公司，住所地福建省龙岩市连城县莲峰镇北大东路54号冠锦小区C幢201室，统一社会信用代码91350800726465878Q。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：福建省**方圆矿业有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区***道马坑村马坑路102－6号，统一社会信用代码9135080073359554XY。 法定代表人：***，总经理。 上列两原审被告的共同委托诉讼代理人：刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。 原审第三人：漳州市经发建材有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇龙池广场4楼503号，统一社会信用代码91350681050308556M。 法定代表人：***，总经理。 原审第三人：***，男，1978年5月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 原审第三人：***，男，1985年10月15日出生，汉族，住福建省寿宁县。 上诉人漳州***建材有限公司（以下简称***公司）、***因与被上诉人厦门瑞筑坤土石方工程有限公司（以下简称瑞筑坤公司）及原审被告福建新华夏建工集团有限公司（以下简称新华夏公司）、福建省**方圆矿业有限公司（以下简称**方圆公司），原审第三人漳州市经发建材有限公司（以下简称经发公司）、***、***合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2020）闽0681民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***公司的法定代表人***及***公司、***的共同委托诉讼代理人***，被上诉人瑞筑坤公司的委托诉讼代理人***，原审被告新华夏公司、**方圆公司的共同委托诉讼代理人刘伟彬到庭参加诉讼。原审第三人经发公司、***、***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 上诉人***公司、***上诉请求：一、撤销（2020）闽0681民初4331号民事判决第一、二、三项，依法认定《***切割承包协议书》、《补充协议》有效；二、依法确认基于《***切割承包协议书》、《补充协议》所产生的违约责任由经发公司承担；三、本案一、二审诉讼费用由瑞筑坤公司及经发公司共同承担。事实与理由： 一、一审对本案法律关系认定不当，错误认定《***切割承包协议书》、《补充协议》无效。（一）***公司、***与瑞筑坤公司之间只是合同关系。1、从一审证据《漳州台商投资区管委会主任办公会议纪要（第十一次）》、《招标文件》、《采购合同》可见，案涉项目名为“漳州台商投资区角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目”（下称“福井项目”），重点在于生态整治。2、《招标文件》、《采购合同》的内容又涉及了福井项目的石料、碎石销售，双方之间签订的《***切割承包协议书》及《补充协议》（下称“本案合同”）的相关内容对此进行了细化。因此，一审认定双方之间形成建设工程合同法律关系，并适用建设工程领域特有的“工程资质”及“违法分包”的相关法律规定，错误认定本案合同无效，明显不当。本案合同是福井项目《采购合同》的必要组成部分，应为有效合同。（二）本案合同的签订与履行过程均有经发公司及其监理单位黑龙江和泰恒信建设工程管理有限公司事实上的确认。1、一审已查明新华夏公司、**方圆公司组成的联合体于2019年1月4日合法中标福井项目，并于同年1月25日与经发公司签订了《采购合同》。2019年3月，为更好履行《采购合同》项下的权利义务、提供属地地材税票，联合体委托***另行成立了***公司，以作为福井项目的项目公司。2、监理单位在2019年3月至5月间曾多次召开监理例会，形成了多份监理例会纪要。各份监理例会纪要及下文所述的微信群聊天记录均证明：***公司在经发公司、监理单位事实上确认后，才陆续引进***、***及瑞筑坤公司，设立了乱石开挖组。3、经发公司与监理单位在福井项目中直接指导、监督乱石开挖组的具体行为：为便于沟通配合，各方于2019年4月2日组建了“福井教练场生态整治项目”微信群。该群群主为经发公司的工程师***，经发公司的业主代表***亦在该群中。该群中还包含经发公司、监理单位的人员以及***等。从2019年4月2日开始至2019年8月24日，该群聊天记录多次提及“第X台面”开挖、清表等，即对应***、***及瑞筑坤公司先后涉及的部位、内容等。因此，一审认定的“***公司未经业主同意违法分包”，并认定“经发公司述称中标公司违法分包”，与事实不符。 二、经发公司就福井项目存在违约情形，才导致本案合同不能继续履行。（一）经发公司单方面解除了《采购合同》。2020年1月13日，经发公司向新华夏公司、**方圆公司发出《关于解除角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目服务单位采购合同的函》，单方面函告解除《采购合同》。（二）经发公司未依法取得福井项目所需手续。1、因在福井项目《采购合同》实施过程中，经发公司未能取得相关开采手续、林业审批手续及爆破手续，才导致《采购合同》不能继续履行。2、在经发公司单方面解除《采购合同》后，***公司与新华夏公司、**方圆公司于2021年3月不得已以“合同纠纷”另案起诉经发公司[（2021）闽06民初106号案]。***公司等在另案审理过程中申请了调查令，经有关部门回复后确知：经发公司从未取得福井项目的建设用地规划许可证、采矿许可证，没有申请使用林地及采伐**，甚至尚未办理《招标文件》及《采购合同》中多次约定的法定爆破手续。因此，经发公司未依法取得福井项目所需手续、单方面解除了《采购合同》等，才是造成本案合同不能继续履行的根本原因。基于本案合同产生的违约责任应由经发公司承担。同时，根据本案合同的约定（如《补充协议》第三条等），瑞筑坤公司一审诉求所涉及的“所有开采设备”应归***公司所有。 三、即使如一审认定本案合同无效，一审其他认定也不当，实体处理也不公平。1、如前所述，***公司引进乱石开挖组已得到经发公司、监理单位事实上的确认。“***公司未经业主同意违法分包”的情形并不存在，也非造成本案合同无效的原因。***、***及瑞筑坤公司没有相应资质，才是本案合同无效的根本原因。2、一审判决书的实体判决显失公平。（1）一审第一项判决赔偿瑞筑坤公司“未施工部分预期损失851865元”，为预期利益损失，而非直接损失，不得作为认定本案损失的依据。（2）本案瑞筑坤公司的实际损失已由一审依法委托***八闽价格鉴定评估有限公司进行鉴定，并形成了《关于***荒料切割成本损失及设备、器材的折旧损失的价格评估意见书》。本案应以该《价格评估意见书》认定赔偿数额。 被上诉人瑞筑坤公司答辩称：讼争合同合法有效，双方均应遵照执行。***公司、***存在违约，瑞筑坤公司有权解除合同并追究违约责任。假定合同无效，瑞筑坤公司不存在过错，***公司、***应足额赔偿瑞筑坤公司的损失。一审判决存在错误，请求二审予以纠正。 一、***公司、***认为“一审判决对本案法律关系认定不当，错误认定讼争合同无效”，瑞筑坤公司对此予以认可，讼争合同合法有效。（一）《***切割承包协议书》、《补充协议》是独立的两份合同，本案应独立审查《补充协议》约定的权利义务，进而认定双方之间的法律关系和合同效力。2019年3月23日，***、***与***公司、***签订《***切割承包协议书》，由***、***负责***切割，按切割米数计算劳务报酬。***公司、***已向***、***结清该部分劳务报酬。2019年5月，因***、***无力包销切割的石头，二人撤场，后瑞筑坤公司与***公司、***签订《补充协议》，并受让此前施工人遗留的设施设备。《补充协议》从名称上看是《***切割承包协议书》的补充，实际上是瑞筑坤公司与***公司、***订立的新的合同。补充协议的合同主体、权利义务、结算方式均不同，合同首部明确注明“原承包人***、***”，表明***、***已非案涉项目的承包人，不属于补充协议的合同主体。瑞筑坤公司与***公司、***已在***、***承包的项目上重新订立新的合同，确立新的权利义务和合同主体，《***切割承包协议书》、《补充协议》是独立的两份合同，应独立审查《补充协议》约定的权利义务，进而认定双方之间的法律关系和合同效力。（二）瑞筑坤公司与***公司、***之间的法律关系并非建设工程合同关系。合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。根据《补充协议》的约定，瑞筑坤公司的合同义务是开采并销售，***公司、***无需支付价款，合同的权利义务不符合合同法第二百六十九条规定的建设工程合同的特征，双方之间不属于建设工程合同法律关系。（三）讼争合同合法有效。1、讼争合同是双方的真实意思表示，不违反效力性强制性规定，合同双方也均认可合同的有效性，应认定合同合法有效。2、退一步讲，即便双方之间的法律关系为建设工程合同关系，合同同样有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定了几种无效的情形，而本案中，讼争《补充协议》不存在违反该条规定而导致合同无效的情形。首先，瑞筑坤公司的经营范围包含土石方工程，根据《住房和城乡建设部关于印发<建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见>的通知》第三十三条，土石方已取消资质要求，不存在没有资质或超越资质的情形；其次，案涉项目是漳州台商投资区管委会批准的生态整治项目，由国企漳州市经发建材有限公司作为业主单位公开招投标，有合法的招投标程序；再次，《采购货物和服务项目公开招标文件》第二章明确载明允许中标人将本项目的非主体、非关键性工作进行分包，该章节中也明确“本表与招标文件对应章节的内容若不一致，以本表为准”，案涉项目不存在违法分包；最后，根据***公司、***二审提交的证据，可以证明业主方、监理单位对项目施工情况是完全知情且认可的，不存在违法分包。 二、***公司、***主张由业主方直接在本案中承担违约责任，缺乏依据。根据合同的相对性原则，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。本案中，讼争合同约束的是瑞筑坤公司和***公司、***，业主方并非合同的当事人，故***公司、***主张违约责任由业主方直接承担，缺乏依据。 三、***公司、***存在违约，瑞筑坤公司有权解除合同并追究违约责任。1、《补充协议》第一条约定，***公司、***保证瑞筑坤公司自合同签订之日起在一期二期累计施工时间达12个月。第三条约定如施工时间不足12个月，每个月赔偿25万元，该部分约定是针对双方已核对的设备清单进行赔偿，赔偿之后，设备清单中的设备归***公司、***所有。第七条约定***公司、***确保瑞筑坤公司开采的可销售石材能正常出堆场上公路运输，若无法运出可销售石材给瑞筑坤公司造成的损失由***公司、***承担。现瑞筑坤公司仅施工半个月便被叫停，开采的石材也无法运出销售，***公司、***存在违约，补充协议第三条和第七条是针对不同违约行为而约定的违约赔偿计算方式，应同时适用。2、***八闽价格鉴定评估有限公司于2021年11月3日作出《关于***荒料切割成本损失及设备、器材的折旧损失的价格评估意见书》，评估意见如下：1.切割1560.54立方米***荒料切割成本为280897元；2.新购置设备、器材评估折旧金额，分别为：(1)晋工761FT26K叉装机为5840元/月、(2)龙工CDM855W叉装机为3090元/月、(3)澳德风螺杆空压机(75A,电机功率55KW)630元/月、开山钻机(型号18)10台80元/月；3.安装供电电缆及配套设施的损失评估金额为50026元。以上评估的项目均不在双方核对的设备清单中，通过比对可以看出评估的设备对应的品名、型号、价格与清单中载明的设备不一致。3、结合补充协议约定及评估意见，赔偿的计算方式应为：1.《补充协议》第三条已约定无法开采时，针对双方已核对的设备清单的赔偿计算方式，因已施工0.5个月，则赔偿金额为11.5个月*25万元/月=2875000元，虽该计算方式不足以弥补瑞筑坤公司实际支出的设备转让等款项320万元，但瑞筑坤公司尊重协议的约定，按2875000元主张该部分赔偿；2.《补充协议》第七条约定，若瑞筑坤公司无法运出可销售石材而造成的损失由***公司、***承担。经评估，切割成本损失为280897元，该损失应由***公司、***承担；3.瑞筑坤公司在补充协议签订后，新购置设备、器材，该设备、器材因双方纠纷尚未解决，一直留在项目现场，经评估新购置设备、器材折旧损失共9640元/月，应计算至判决生效之日止；4.安装供电电缆及配套设施的损失评估金额为50026元。5.因本案支出保全费5000元、保全保险费10390元、评估费16000元，该费用应由***公司、***承担。4、一审仅认定设备购置的时间至2019年6月6日停工时的折旧损失，该认定存在错误。2019年6月6日停工后，***公司、***一再许诺很快可以复工，但迟迟未能复工，双方的合同一直未解除，双方的争议纠纷至今尚未有定论，设备一直留在项目现场，关于设备的折旧损失应当计算至判决生效之日止。 四、假定认为合同无效，***公司、***存在重大过错，瑞筑坤公司不存在过错，***公司、***应足额赔偿瑞筑坤公司的损失。1、假定讼争合同被认定为无效合同，如前所述，土石方工程已取消资质要求，瑞筑坤公司不存在没有资质的过错。瑞筑坤公司于2019年5月进入项目，而该项目在2019年3月份便已顺利施工，且是政府的生态整治工程项目，***公司、***也向瑞筑坤公司保证该项目可施工达12个月，瑞筑坤公司完全相信该项目合法且具备施工条件，不存在任何过错。相反，根据***公司、***二审提交的证据第14页工地例会记录中明确，开挖石方必须严格按照施工合同用于生产碎石、石粉，禁止方料石开采外运销售，然而***公司、***仍将瑞筑坤公司引入项目，并负责开采和销售，***公司、***存在重大过错，应足额赔偿瑞筑坤公司的损失。2、***公司、***认为一审第一项判决瑞筑坤公司“未施工部分预期损失851865元，为预期利益损失，而非直接损失，不能作为认定本案损失的依据”，该主张不能成立。一审认定的851865元损失实际远低于瑞筑坤公司的实际损失。瑞筑坤公司受让项目的施工权及机械设备损失320万元。一审按照合同约定计算损失金额为2875000元，减去双方在停工时核对的设备估值1658050元，后再按三七开的责任比例认定***公司、***的赔偿金额。一审的计算方式没有考虑设备至今的折旧，设备实际残值远低于1658050元，而且没有按320万元作为计算基数，责任比例划分不当，算出的金额远远低于瑞筑坤公司的实际损失。3、瑞筑坤公司的具体损失为：1.向项目原来的班组受让机械设备等共计320万元（通过补充协议的第三条的约定，如果瑞筑坤公司进场都没施工的情况下，***公司、***向瑞筑坤公司赔偿300万元，可印证瑞筑坤公司受让机械设备等共计320万元真实且***公司、***知情，否则其不会平白无故约定赔偿300万元）；2.切割成本损失为280897元；3.新购置设备、器材折旧损失共9640元/月，应计算至判决生效之日止；4.安装供电电缆及配套设施的损失评估金额为50026元。5.因本案支出保全费5000元、保全保险费10390元、评估费16000元。 原审被告新华夏公司、**方圆公司答辩称：同意***公司、***的上诉意见。 原审第三人经发公司、***、***均未到庭参加诉讼，也均未提交书面的答辩意见。 瑞筑坤公司向一审法院起诉请求：1、判令解除案涉《***切割承包协议》、《补充协议》；2、判令新华夏公司、**方圆公司、***公司、***向瑞筑坤公司赔偿3205923元（不含新购置设备、器材折旧赔偿）；另按9640元/月标准支付新购置设备、器材折旧赔偿，自2019年6月起计算至判决生效之日止；3、判令新华夏公司、**方圆公司、***公司、***承担瑞筑坤公司支出的保全费5000元、保全保险费10390元、评估费16000元；4、诉讼费由新华夏公司、**方圆公司、***公司、***承担。如案涉合同无效，瑞筑坤公司的诉讼请求变更为：1、判令新华夏公司、**方圆公司、***公司、***向瑞筑坤公司赔偿3530923元（不含新购置设备、器材折旧赔偿）；另按9640元/月标准支付新购置设备、器材折旧赔偿，自2019年6月起计算至判决生效之日止；2、判令新华夏公司、**方圆公司、***公司、***承担瑞筑坤公司支出的保全费5000元、保全保险费10390元、评估费16000元；3、诉讼费由新华夏公司、**方圆公司、***公司、***承担。 一审法院认定事实：1、2018年12月，经发公司委托福建兴诚建工程管理有限公司在中国政府采购网、福建省公共资源交易电子公共服务平台网上发布公开招标公告，就“角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目”服务单位采购进行公开招投标，由新华夏公司和**方圆公司联合中标。2019年1月25日，经发公司作为甲方采购人与新华夏公司、**方圆公司作为乙方中标人签订一份《角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目服务单位采购合同》，合同约定：采购范围为角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目包含场地的爆破、开挖、削坡、边坡修复、回填平整、运输及石料加工、包销等内容，合同总金额为1980万元。合同签订后，2019年2月19日，经发公司与监理单位签订监理合同，监理单位下发开工令，新华夏公司、**方圆公司为实施项目施工委托***成立“漳州***建材有限公司”履行上述采购合同项下的权利义务。***公司系一家自然人独资的有限责任公司，法定代表人为***。 2、2019年3月23日，***公司作为甲方发包人与***、***作为乙方承包人签订一份《***切割承包协议书》，约定：由新华夏公司、**方圆公司联合体中标“角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目”甲方作为中标方受托人对该项目范围内的***切割承包事宜与乙方达成协议，协议对成本内容及单价、工程进度要求、安全生产要求、工程量计算及进度款项支付、甲乙双方奖罚、生产设备、管理人员、甲方碎石、机械砂生产配合、用电要求、文明施工、爆破等进行了约定。合同签订后，***、***即组织人员进场施工，至2019年5月21日，***、***因无力全面履行合同，将施工设施设备、器械转让给瑞筑坤公司后，退出该项目承包施工。 3、2019年5月21日，***公司作为甲方发包人与瑞筑坤公司作为乙方承包人（注明：原承包人***、***）签订一份《补充协议》，协议第三条约定：“甲方保证二期山体只给乙方开采，开采出来的可销售石材全部归乙方所有，乙方按人民币50元/吨支付给甲方。若二期山体在2020年5月1日前还无法交给乙方开采或因甲方原因造成乙方无法开采的，甲方按乙方实际开采时间不足12个月的，每月赔偿乙方25万元人民币（若一期从2019年5月15日开始开采4个月又15天到9月30日停工，到2020年5月1日仍然无法进入二期开采的，甲方支付7个半月每月25万元合计187.5万元人民币赔偿给乙方），所有开采设备归甲方所有（根据双方核对的清单），合同终止。开采满12个月后乙方设备归甲方所有（根据双方核对的清单），**12个月后可以继续开采，设备借给乙方无偿使用，直到工程结束。若甲方将二期交由第三方开采，甲方赔偿乙方人民币肆佰万元整，所有开采设备归乙方所有。甲方免费提供现有的两块堆场给乙方使用，在一期交地后缺少的堆场双方协商解决，遇到无开采价值的石头，甲方按乙方要求爆破并运走爆破产生的土石方，费用甲方承担。”合同签订后，瑞筑坤公司即组织人员于2019年5月23日施工，因相关职能部门认为存在擅自改变矿种开采、洗土洗沙等违法违规行为，责令停工整改，瑞筑坤公司于2019年6月6日停工，施工日期计15天。2019年6月6日，依据甲、乙双方2019年5月21日签订***切割补充协议，双方在施工现场清点登记所用机械设备，清单如下：插车（带牙装载机）、广州广缆电缆（铝芯）、**在切割机（3.3米）、连盛大切割机（3.6米）、绳锯机（崎力产品）、在切轨道、新巨风螺杆式压缩机一台配2立方米的气桶、红五环螺杆式压缩机一台配2立方米的气型号HG75B-8、KQD70潜孔钻一台、银潮牌空压机柴油、强力牌抽水机、铜芯电缆1100米、手钻机、大切割片等共计估价1658050元。瑞筑坤公司认为，双方签订的合同合法有效，基于新华夏公司、**方圆公司、***公司、***违约，应承担赔偿责任，双方发生纠纷，瑞筑坤公司诉至一审法院。 4、诉讼中，经瑞筑坤公司申请，一审法院委托***八闽价格鉴定评估有限公司进行评估鉴定，鉴定单位要求双方对瑞筑坤公司已施工部分的工程量进行确认或另行委托测绘工程量鉴定，经双方协商后在现场勘查笔录上签名同意按业主委托拍卖已测绘的1560.54立方米作为瑞筑坤公司已施工部分的工程量，瑞筑坤公司变更鉴定申请为：鉴定项目一：对“漳州台商投资区角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目”中切割的1560.54立方米***荒料评估切割成本损失；鉴定项目二：对新购置设备、器材的折旧损失；鉴定项目三：安装供电电缆及配套设备的损失。***八闽价格鉴定评估有限公司作出了《关于***荒料切割成本损失及设备、器材的折旧损失的价格评估意见书》，价格评估结论意见是：1、本次评估项目一在“漳州台商投资区角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目”中切割的1560.54立方米***荒料矿体切割成本为人民币贰拾捌万零捌佰玖拾柒元整（取值280897元，仅计算***荒料分摊的***矿体切割成本，且不含增值税）；2、本次评估项目二申请人新购置设备、器材评估因未确定评估期间，按从评估基准日起至确定变更鉴定事项的时点测算平均月折旧金额，分别为：（1）晋工761FT26K叉装机为5840元/月、（2）龙工CDM855W叉装机为3090元/月、（3）澳德凤螺杆空压机（75A，电机功率55kw）630元/月、开山钻机（型号18）10台80元/月；3、本次评估项目三申请人安装供电电缆及配套设施的损失评估金额为人民币伍万零贰拾陆元整（￥50026.00元，不含增值税）。瑞筑坤公司支付评估鉴定费16000元。 5、诉讼中，瑞筑坤公司向一审法院申请财产保全并提供担保，一审法院经审查后作出（2020）闽0681民初4331号民事裁定书，裁定：冻结新华夏公司、**方圆公司、***公司、***名下银行账户存款共5195053元，冻结期限一年。瑞筑坤公司支付了财产保全申请费5000元，保全保险费10390元；被保全人新华夏公司、**方圆公司、***公司、***向一审法院申请变更财产保全措施，一审法院经审查后作出（2020）闽0681民初4331号之一民事裁定书，裁定：一、冻结担保人***开户在兴业银行股份有限公司漳州角美支行、账号为6229********上的银行存款5195053元，冻结期限一年；二、解除对被保全人新华夏公司、**方圆公司、***公司、***名下的银行账户存款共5195053元期限为一年的冻结。新华夏公司、**方圆公司、***公司、***支付申请费5000元。 一审法院认为，瑞筑坤公司承接***、***《***切割承包协议书》与***公司签订的《补充协议》，其内容对双方权利义务另行约定，可以认定***公司与瑞筑坤公司形成建设工程合同法律关系，是《***切割承包协议书》的延续。《***切割承包协议书》的承包人***、***系自然人不具备建筑企业承包施工资质，《补充协议》的承包人瑞筑坤公司也未取得建筑企业承包施工资质，均违反法律、行政法规效力性强制规定，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉《补充协议》无效，签订合同双方均有过错，因***公司未经业主同意违法分包，且分包给无施工资质的单位施工，应承担主要过错责任，一审法院按双方过错程度认定***公司承担70%的过错责任，瑞筑坤公司承担30%过错责任。故瑞筑坤公司因合同无效造成的经济损失，由***公司承担70%赔偿责任。瑞筑坤公司造成的经济损失分为未施工部分损失和已施工部分损失，具体为：一、未施工部分损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”案涉《补充协议》约定：“甲方（***公司）按乙方（瑞筑坤公司）实际开采时间不足12个月的，每月赔偿乙方25万元人民币。”该条款属于合同未完全履行的预期损失解决方法，根据上述法律规定应认定有效。瑞筑坤公司实际施工15天，应赔偿11.5个月即250000×（12-0.5）=2875000元，因赔偿后所有开采设备归***公司所有，但合同无效应予返还，故应扣除***公司与瑞筑坤公司原法定代表人***《依据甲、乙双方2019年5月21日签订***切割补充协议，双方在施工现场清点登记所用机械设备清单》确认的估价1658050元，即2875000-1658050=1216950元，***公司赔偿70%即851865元，清单载明所用机械设备返还瑞筑坤公司；二、已施工部分损失。根据《关于***荒料切割成本损失及设备、器材的折旧损失的价格评估意见书》，鉴定项目一：***荒料矿体切割成本为280897元。鉴定项目二：（1）晋工761FT26K叉装机为5840元/月，从2019年5月27日购置至2019年6月6日停工，计11天计算为5840×11/30=2141元；（2）龙工CDM855W叉装机为3090元/月，因该设备于2019年6月11日购置，属于停工后购置的，不予计算折旧损失；（3）澳德凤螺杆空压机（75A，电机功率55KW）630元/月，于2019年6月4日至2019年6月6日计3天即630×3/30=63元和开山钻机（型号18）10台80元/月即80×3/30=8元；鉴定项目三：安装供电电缆及配套设施的损失评估金额为50026.00元，鉴定费16000元，以上鉴定项目损失及鉴定费合计金额为：280897＋2141＋63＋8＋50026＋16000＝349135元，***公司按70%赔偿即244394.50元；瑞筑坤公司请求***承担共同赔偿责任，因***公司系***一人独资有限责任公司，***不能证明其财产独立于***公司之外，应承担共同赔偿责任，故该请求符合法律规定，可予支持；瑞筑坤公司请求新华夏公司、**方圆公司、***公司、***承担财产保全申请费5000元、保全责任保险费10390元，因财产保全申请费属于诉讼费范畴，由败诉方承担，故予以支持，但保全责任保险费不属于诉讼费范畴，应由瑞筑坤公司自行承担；瑞筑坤公司请求向项目原来的班组受让机械设备320万元应由新华夏公司、**方圆公司、***公司、***赔偿，缺乏法律依据，不予支持，应按一审法院认定的损失金额予以赔偿；瑞筑坤公司请求赔偿新购机械设备折旧损失计算至本判决生效之日，与法不符，不予支持；瑞筑坤公司请求新华夏公司、**方圆公司承担共同赔偿责任，因新华夏公司、**方圆公司与瑞筑坤公司没有合同关系，虽***公司系由新华夏公司、**方圆公司联合中标后为履行合同受委托而成立的项目公司，但成立后的***公司系能够独立承担民事责任的有限责任公司，与瑞筑坤公司是合同的相对方，应由***公司承担赔偿责任，故该请求不予支持；***公司辩解因经发公司存在过错导致合同不能履行，瑞筑坤公司应自行承担合理损失，与法不符，不予采纳；第三人经发公司述称中标公司违法分包的事实予以采纳；第三人***、***经传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、***公司、***于判决生效之日起三十日内赔偿瑞筑坤公司未施工部分预期损失851865元。二、***公司、***于判决生效之日起三十日内赔偿瑞筑坤公司已施工部分损失244394.50元。三、***公司、***于判决生效之日起三十日内支付瑞筑坤公司财产全保申请费5000元。四、驳回瑞筑坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35131元，由瑞筑坤公司负担20465元，***公司、***负担14666元。 二审诉讼中，被上诉人瑞筑坤公司，原审被告新华夏公司、**方圆公司，原审第三人经发公司、***、***都没有提交新的证据。上诉人***公司、***提交如下证据：证据一、监理例会纪要，证明：1、经发公司、监理单位事实上确认引进乱石开挖组的具体情况；2、***公司是在经发公司、监理单位事实上确认后，才陆续引进***、***及瑞筑坤公司，设立了乱石开挖组。证据二、（2021）闽龙证内经字第002号公证书，证明：1、“福井教练场生态整治项目”微信群群成员的具体情况；2、对“福井教练场生态整治项目”微信群相关内容进行公证的具体情况；3、经发公司与监理单位在福井项目中直接指导、监督乱石开挖组的具体行为。证据三、《关于解除角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目服务单位采购合同的函》，证明：经发公司于2020年1月13日单方面解除了《采购合同》。证据四、调查令、回复函，证明：1、***公司等在（2021）闽06民初106号案审理过程中申请调查令及有关部门回复的具体情况；2、因在福井项目《采购合同》实施过程中，经发公司未能取得相关开采手续、林业审批手续及爆破手续，才导致《采购合同》不能继续履行。证据五、工作联系单，证明：2019年3月，为更好履行《采购合同》项下的权利义务、提供属地地材税票，新华夏公司、**方圆公司组成的联合体委托***另行成立了***公司，以作为福井项目的项目公司。 被上诉人瑞筑坤公司质证认为，对于证据一，瑞筑坤公司没有参与该会议，对会议的情况不知情，三性由法院依法认定。在证据第14页中，2019年4月2日的工地例会中明确，开挖石方必须严格按照施工合同用于生产碎石、石粉，严禁方料石开采外运销售，在此情况下，***公司仍于2019年5月引入瑞筑坤公司，约定由瑞筑坤公司负责开采并销售石材，石材归瑞筑坤公司所有，***公司确保瑞筑坤公司开采的可销售石材能正常出堆场。***公司对瑞筑坤公司的损失存在重大过错，应当承担相应的违约责任，赔偿瑞筑坤公司的全部损失。对于证据二，表面真实性认可，瑞筑坤公司没有加入该群聊，对群聊内容不知情，三性由法院依法认定。对于证据三、证据四的真实性认可，该证据是***公司与经发公司之间的纠纷，与本案无关。对于证据五《工作联系单》的真实性认可，证明内容没有异议。新华夏公司、**方圆公司与***、***公司之间是委托代理关系，新华夏公司、**方圆公司作为委托人，应承担相应的责任。工作联系单中明确载明了石料销售，***公司也明确跟瑞筑坤公司告知石料可以销售，并让瑞筑坤公司包销。实际履行过程中，根本无法销售，***公司存在重大过错。 原审被告新华夏公司、**方圆公司对***公司、***二审中提交的证据及所要证明的内容，均没有异议。 原审第三人经发公司、***、***未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。 本院认为，上诉人大鑫公司、***二审中提交的五份证据亦为（2021）闽06民初106号一案的证据，能提供证据的原件予以核对，故对证据的真实性本院予以确认。至于所要证明的内容，因该五份证据与本案并不存在必然的联系，对本案的处理结果并不存在必然的影响，故本院不作评判。 案经本院审理，对一审判决查明认定的事实，上诉人***公司、***，被上诉人瑞筑坤公司，原审被告新华夏公司、**方圆公司均无异议，本院予以确认。被上诉人瑞筑坤公司认为一审遗漏认定招标文件第二章有明确载明允许中标人将本项目的非主体、非关键性工作进行分包的事实。对瑞筑坤公司提出的一审遗漏认定的事实，如对本案的处理结果有影响的，本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。 本案当事人争议的焦点为：一、涉案《***切割承包协议书》及《补充协议》的效力问题；二、一审判决被上诉人瑞筑坤公司诉求的损失金额能否得到支持的问题。对此，本院分析认定如下： 一、关于涉案《***切割承包协议书》及《补充协议》的效力问题 本院认为，涉案《角美镇福井教练场北侧场地生态整治工程乱石开挖加工项目服务单位采购合同》既涉及生态整治，又涉及乱石开挖加工，还涉及相应的土地平整建设等。瑞筑坤公司承接***、***的《***切割承包协议书》与***公司签订《补充协议》，由此可以认定《补充协议》是《***切割承包协议书》的延续。***、***系自然人不具备建筑施工资质，瑞筑坤公司亦未具备相应的建筑施工资质，因此，《补充协议》、《***切割承包协议书》均违反法律法规的强制性规定，应为无效合同。***公司、瑞筑坤公司主张双方签订的《补充协议》、《***切割承包协议书》有效，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审判决认定《补充协议》、《***切割承包协议书》无效，并无不当。 二、关于一审判决被上诉人瑞筑坤公司诉求的损失金额能否得到支持的问题 本院认为，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***公司将涉案工程部分分包给无建筑施工资质的瑞筑坤公司，应承担主要的过错责任，一审按双方过错程度认定***公司承担70%过错责任，瑞筑坤公司承担30%过错责任，符合法律规定，并无不当。 关于瑞筑坤公司的损失金额。根据瑞筑坤公司提供的证据以及***八闽价格鉴定评估有限公司作出的《关于***荒料切割成本损失及设备、器材的折旧损失的价格评估意见书》，瑞筑坤公司的损失应为：其受让机械设备而支付给***、***的款项320万元，减去现有的受让机械设备的价值，再加上鉴定得出的开挖荒料成本及设备折旧损失等。一审以《补充协议》约定的12个月每月25万元扣减施工的半个月，即11.5个月×25万元/月＝2875000元，再减去双方2019年6月6日在施工现场清点登记的机械设备估价1658050元，然后加上鉴定得出的结果349135元而计算瑞筑坤公司的损失，存在不当。首先，双方签订的《补充协议》无效，一审以双方的约定计算瑞筑坤公司损失2875000元不符合法律规定；其次，一审未针对双方现场清点登记的机械设备的现有价值进行评估，而直接以2019年6月6日双方清点时的估价1658050元计减，不符合客观事实。因此，一审的计算方法明显有利于***公司，故***公司上诉要求改判损失金额，缺乏依据，本院不予支持。瑞筑坤公司在一审判决后，未提起上诉，视为对判决结果无异议，属对其自身诉讼权利的处分，故本院对瑞筑坤公司的损失金额，不再作调整。 综上所述，上诉人***公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理被上诉人瑞筑坤公司并无异议，依法可予维持。原审第三人经发公司、***、***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十一条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费35131元，由上诉人漳州***建材有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　莉 审 判 员　王梓聪 二〇二二年六月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。