上海航豪建筑工程有限公司与上海浦大电器有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浦民一（民）初字第18288号

原告上海航豪建筑工程有限公司。

法定代表人王志安。

委托代理人陈杰。

委托代理人吴肇运，上海市罗顿律师事务所律师。

被告上海浦大电器有限公司。

法定代表人黄浦。

委托代理人王秀莉。

原告上海航豪建筑工程有限公司（以下简称航豪公司）与被告上海浦大电器有限公司（以下简称浦大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月26日立案受理后，依法先适用简易程序后转普通程序审理，先后于2014年7月10日、2014年11月18日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，原告的委托代理人由付润辉、沈福云变更为陈杰、吴肇运。原告航豪公司变更前的委托代理人沈福云及变更后的委托代理人陈杰、吴肇运，和被告浦大公司的法定代表人黄浦及委托代理人王秀莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告航豪公司诉称：原告是一家建筑施工、装潢公司。被告浦大公司是一家电器制造、销售公司。2012年2月15日，原、被告签署了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份和《关于工程合同签订补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，并约定：1、由原告承包被告位于新场镇工业厂房的土建、安装、室外总体工程及绿化工程；2、约定工程价款暂定为人民币（以下币种相同）180万元；3、合同工期自2012年5月23日（具体开工日按挖土为准）至2013年6月23日；4、补充协议第二条约定了违约金条款，即“签订本工程施工合同后，因各种因素造成无法开工，最迟到2012年5月23日，还不能开工，那么从2012年5月24日后，浦大公司每月支付给航豪公司14万元，作为处罚”。《施工合同》及《补充协议》签订后，因该工程项目迟迟未取得施工许可证，因此原告暂时做了该项目通水、通电、铺平道路的先期工程，其中已完成工程的造价为961，143元和66，837元，同时产生该项目管理人员工资等费用为189万元。2012年12月，原告得知第三方上海南汇建工集团坦直建筑有限公司（以下简称坦直公司）承包了该工程。此后，原告多次要求向被告表示抗议，要求被告承担违约责任，但均未果。故原告现诉至本院，提出如下诉讼请求：一、依法判决解除原、被告于2012年2月15日签订的《建设工程施工合同》；二、依法判决被告支付原告工程款1，027，980元（临时工程价款961，143元，已完成水电工程造价66，837元）；三、依法判决被告支付原告本案工程项目管理人员工资共计189万元；四、依法判决被告支付违约金336万元（自2012年5月23日起算，每月违约金14万元，暂计24个月）。

被告浦大公司辩称：合同约定合同签订当日划款400万元给被告，至今没有给被告，原告没有得到中标通知书，根据相关规定必须拿到中标通知书并备案，原告没有中标也没有备案。原告提出的工程款1，027，980元没有事实依据，也没有参与建设，因此没有权利要求支付人员工资。原告至今没有支付400万元给被告，因此原告违约，要求法庭驳回原告的诉请。

经审理查明：2012年2月15日，原、被告签订《施工合同》，《施工合同》约定：被告将位于上海市浦东新区新场镇总建筑面积约15，000平方米的工业厂房工程中按施工图纸所标明的土建、安装、室外总体工程（以下简称系争工程）发包给原告承建；合同工期为2012年5月23日开工（具体开工日按挖土为准）、竣工日期2013年6月23日，合同工期总日历天数395天；工程质量标准为合格；合同价款暂定180万元；组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及其技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；基础完工后被告向原告支付完成工程量的80%，以后每月完成工程量，被告向原告支付完成工程量的80%，工程验收合格后被告向原告支付至总造价的90%，审计完成后被告向原告支付至总造价的98%，留2%保修金2年后一星期内付清，被告如无能力支付工程款给被告，房屋按成本价结算给原告，多层厂房约2，460平方米，总价为900万每幢；如被告在合同内提供相应材料的变更或调换，应在合同总价中扣除投标预算中的相应材料款，原告向被告收取原告供应材料的10%的管理费；系争工程的材料设备均由原告采购；被告若违约，每天按合同约定付款的千分之一承担违约责任；原告若违约，每延期一天按合同价的千分之一承担违约责任；被告收到原告书面竣工验收通知后，五天内即组织有关单位验收，双方验收工作做完后三天内必须无条件向被告移交，如被告原因不具备竣工验收条件，作为验收通过处理，工程量按实结算并（由）有资质的审价公司进行审计；……。签订《施工合同》的同日，原、被告双方签订《补充协议》，《补充协议》约定：在签订正式工程施工合同当天内，借给被告400万元，如当天后没有划到被告账户，延期天数利息由被告承担；签订工程施工合同后，因各种因素造成无法开工，最迟到2012年5月23日，（若）还不能开工，2012年5月24日后，被告每月支付给有关14万元，作为处罚；被告归还原告400万元借款的时间，工程基础完成银行贷款到账后支付100万元，结构工程完成过半支付100万元，结构工程封顶支付100万元，外墙脚手架拆除支付100万元；如果被告无法归还借款，用建造厂房作为抵押（多层厂房2460平方米，单价3660元，约900万元，靠近古翠路那幢抵押给原告）。原告自认在签订《施工合同》当日未借款400万元给被告。《施工合同》和《补充协议》签订后，因系争工程迟迟未取得施工许可证，因此原告暂时做了系争工程的通水、通电、铺平道路的先期工程。2012年8月2日，作为发包单位的被告与作为备案单位的上海市浦东新区建设工程招投标办公室共同出具《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》（以下简称《中标通知书》）给坦直公司，《中标通知书》的主要内容为：系争工程经评审（交易成交）由坦直公司中标（承包），请坦直公司自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件至被告处签订合同；系争工程的建筑面积为15，241平方米，结构层数为框架四层，中标价为1，604.741万元，工期420日历天，计划开工日期2012年8月20日，预计使用外来从业人员用工数为20，000工日。出具日期为2012年8月2日的《上海市建设工程施工总包合同备案表》（以下简称《备案登记表》）显示：项目名称为新建工业厂房，工程地点为浦东新区新场镇工业区24号地块，被告为私（民）营企业，投资额5，000万元，直接发包，发包方被告，承包方坦直公司，房屋层数4层、房屋跨度18米、单体建筑面积3，169平方米、高度16米、建筑面积15，241平方米，合同金额1，604.741万，开、竣工日期2012年8月20日至2013年10月20日，合同有效期2012年8月2日至2013年10月20日，以上数据，经被告与坦直公司双方确认，与建设工程报建表、中标通知书及双方签订的合同完全一致。被告与坦直公司于2012年8月16日共同签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》1）上约定内容与《备案登记表》记载的合同内容基本一致。2012年12月3日，被告与坦直公司签订《建设工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》），《补充合同》约定：被告将系争工程中的土建、安装发包给坦直公司，合同工期为开工日期2012年12月8日（具体开工日按施工许可证批准为准、竣工日期2013年12月30日、合同工期总日历天数382天）；合同价款为180万元；……。原告于2012年12月得知案外人坦直公司承包了系争工程。2013年1月8日，上海市浦东新区建设和交通委员会出具11ZJPD0073D01《中华人民共和国建筑工程施工许可证》（以下简称《施工许可证》），注明：建设单位为被告、施工单位为坦直公司。2013年3月20日，被告出具《公司函》给坦直公司，《公司函》的主要内容为：被告与坦直公司先后于2012年8月16日、2012年12月3日签订的《施工合同》1、《补充合同》1，约定开工日期以施工许可证批准的日期为准即2013年1月8日，最迟开工期限为3个月即至迟为2013年4月8日为止；合同签订后坦直公司至今未开工，离施工许可证最迟开工期限只差18天，故被告特函告坦直公司在有效期内及时开工；根据《补充合同》规定承包人已违约，违约金以合同约定一天按合同价千分之一计算，一天为1.8万元，并由此造成的连带损失（前期费用、土地费用、后续费用）由坦直公司负责，至2013年4月8日不开工，《补充合同》终止，并无条件清场。2013年4月3日，坦直公司致函给被告，主要内容为：收到被告于2013年3月20日的函件，并已转发给项目负责人王志安；现因被告与航豪公司王志安先前有经济约定未了结，造成工程不能正常开工，故坦直公司从即日起将终止以前一切手续，退出总承包中标顺序，不承担任何违约责任，如被告有诚意，待你们（被告与航豪公司王志安）双方处理好经济纠纷后，再议合作事宜。2013年4月9日，被告再次出具《公司函》给坦直公司，主要内容为：坦直公司的回函于2013年4月8日收悉，被告同意坦直公司作出的决定：建设工程施工合同补充合同终止；坦直公司所提的航豪公司王志安与被告有经济纠葛，这一说法纯属子虚乌有，被告与坦直公司所签的施工备案合同和补充合同与航豪公司没有任何关系，且作为坦直公司项目负责人的王志安并没有向被告提供合法有效的借款凭证，所以坦直公司不开工的理由不是真实合法的，被告不予采纳，被告仍然以2013年3月30日的公司函文为准，继续追究违约责任，并保留向人民法院起诉的权利；被告3月20日致函至今已有21天，到今天为止坦直公司仍未开工，坦直公司的项目负责人王志安没有任何答复，故原签订的建设工程补充合同即日终止，请坦直公司转告王志安立即退场，并在发函之日起十日内提供临时设施及围墙的工程量清单，以便结算，如不提供，视作无条件放弃。2013年4月11日，被告与坦直公司签订《解除合同确认书》，双方同意解除于2012年12月3日签订的建设工程施工补充合同。2013年4月22日，被告致函坦直公司，要求坦直公司赔付违约金及损失等，并要求加快施工进度、务必如期完工。2013年4月26日，被告致函坦直公司，要求坦直公司整改临时活动房及按设计要求整改施工围墙。2013年5月15日，被告与坦直公司签订《终止施工合同协议书》，主要内容为：双方于2012年8月2日签订的工程名称为“新建工业厂房工程”、中标价1，604.741万元、合同价款1，604.741万元的建设工程施工合同，由于多方面因素，未能按合同约定时间2012年8月8日开工，经双方友好协商，自本协议签订之日起终止；上述施工合同的附件为：1、报建编号11ZJPD0073D01，中标通知书编号为NO009131；2、上海浦大电器有限公司新建工业厂房工程造价预算汇总表；3、上海浦大电器有限公司新建工业厂房工程安全防护、文明施工措施费用项目表；上述附件以及其他一切相关文件，自本协议签订之日起终止；双方已处理好工程所发生的费用，无债权债务纠纷，费用已结清，被告依法进入直接发包程序，另行选择施工单位，坦直公司愿意配合办理相关变更手续。2013年6月17日，上海市浦东新区建设和交通委员会出具《上海市浦东新区建设和交通委员会关于浦东新区建筑工程施工许可证处理意见单》，将11ZJPD0073D01《施工许可证》中施工单位坦直公司变更为上海保南建筑工程有限公司（以下简称保南公司）。2013年4月18日至2013年7月30日期间，原告的工作人员因阻止坦直公司、保南公司的工作人员在系争工程地施工而多次发生纠纷并经报警处理。原告于2013年8月自制的《工程概况》及《浦大电器项目管理人员工资表》显示：系争工程中已完工水电工程的造价为66，837元、已完工的临时设施工程造价为961，143元，项目管理人员工资总计为189万元。原告于2013年9月出具的《上海浦大电器有限公司已完工程造价汇总表》（以下简称《造价汇总表》）显示：已完工程总造价2，917，980元，其中项目管理人工189万元，土建造价961，143元，安装造价66，837元。坦直公司作为证明人于2014年7月9日在《造价汇总表》下写明：“此工作量在终止施工协议前已基本形成，合同终止时没送我公司备案。实际金额不详，具体结算金额以实施单位与建设单位协商为准”。原告于庭审中自认从2012年2月15日到2013年8月26日作了已完工程的交接手续。

本案审理过程中，经原告申请，法院委托上海第一测量师事务所有限公司（以下简称测量事务所）对系争工程由原告施工的工程造价进行了审价，测量事务所于2014年9月25日出具沪一测（2014）鉴字第036号《上海市新场镇（上海浦大电器有限公司）工业厂房已完工程项目工程造价司法审价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），《鉴定意见书》的鉴定结果为：审定造价合计为1，642，127.40元，其中已完工程（土建）的审定造价为888，577元，已完工程（安装）及已完工程补充空调的审定造价为60，527元，项目管理人工的审定造价55，103.40元，预期利润为637，920元。

另查明，本院于2014年3月7日作出的（2014）浦民二（商）初字第260号（以下简称260号案）民事判决书认定：2011年7月1日，案外人张建校将870万元款项汇付至黄浦（被告的法定代表人）的银行卡内；2011年7月张建校确认收到黄浦、王秀莉的款项100万元，2011年10月9日浦大公司汇款500万元经航豪公司银行账户后再转付给张建校；航豪公司在260号案庭审中坚持确认，其只为浦大公司的借款承担担保；260号案判决：黄浦、王秀莉于判决生效之日起十日内归还张建校借款270万元，黄浦、王秀莉于判决生效之日起十日内偿付张建校自2012年4月11日起至判决生效日止的利息（以270万元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率计算），驳回张建校的其余诉讼请求。

以上事实，有《施工合同》、《补充协议》，《施工合同》1、《补充合同》，《中标通知书》，《施工许可证》，《备案登记表》，《公司函》，《解除合同确认书》，《终止施工合同协议书》，《上海市浦东新区建设和交通委员会关于浦东新区建筑工程施工许可证处理意见单》，《工程概况》及《浦大电器项目管理人员工资表》，《造价汇总表》及坦直公司在该表下出具的书面证明，《上海市公安局案（事）件接报回执单》，《鉴定意见书》，260号案民事判决书，原、被告的陈述等为证，并经庭审质证属实，予以认定。原、被告举证的其余证据材料与本案关系不大，本院不予认证。

本院认为：一、关于《施工合同》的效力问题。原、被告所签的《补充协议》系对双方所签的《施工合同》的补充，应视为《施工合同》的一部分。被告系国内合资的有限责任公司，被告投资建设的系争工程不必进行招投标，原、被告所签的《施工合同》没有至有关部门进行备案登记不影响合同的效力，因此，原、被告所签的《施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反国家强制性法律规定，依法有效，双方应严格按约履行。被告以《施工合同》未经过招投标、未经备案为由要求驳回原告诉讼请求的意见，不符合法律规定，不予采信。

二、关于原告要求判令解除原、被告于2012年2月15日所签的《施工合同》的诉讼请求之处理意见。鉴于被告已将系争工程于2012年8月另行发包给其他公司，且原告自认于2013年8月26日前对已完工程办理了交接手续，故原、被告所签的《施工合同》已无法继续履行，应予解除。故原告要求解除《施工合同》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

三、关于原告要求判令被告支付工程款1，027，980元（临时工程价款961，143元，已完成水电工程造价66，837元）、项目管理人员工资189万元的诉讼请求之处理意见。被告与坦直公司在来往函件均提及，自坦直公司与被告签订《施工合同》1、《补充合同》1以后坦直公司一直未开工，而坦直公司在原告制作的《造价汇总表》上出具书面证明，证明在坦直公司与被告终止合同前《造价汇总表》上所列工程项目的工作量已经在工地上实际完成，因此，可以认定，在坦直公司与被告于2013年5月15日签订《终止施工合同协议书》前，原告已经实际施工完成了系争工程中的部分工程，该部分工程经审价总计造价合计为1，642，127.40元，其中已完工程（土建）的审定造价为888，577元，已完工程（安装）及已完工程补充空调的审定造价为60，527元，项目管理人工的审定造价55，103.40元，预期利润为637，920元。被告在系争工程已完工工程被交接给被告发包的承包人后，至今未对已完工工程的质量问题提出异议，故被告应支付原告已完工程（土建）价为888，577元、已完工程（安装）及已完工程补充空调价60，527元、项目管理人工价55，103.40元，总计1，004，207.40元。鉴于原告于2014年8月向本院申请追加审计系争工程的预期利润，本院曾电话告知原告不准许原告追加审计预期利润，且预期利润属于尚未产生的利润，故原告要求被告支付预期利润的诉讼请求、不符合法律规定，不予支持。原告要求被告支付其余工程款、工资款的诉讼请求，亦不符合法律规定，不予支持。虽然原告自认于签订《施工合同》当日未借款400万元给被告，但双方并未约定，如原告不借款给被告，被告即可以将系争工程另行发包给他人或可以拒付原告工程款，故被告以原告未借款给被告等为由而要求驳回原告全部诉讼请求的意见，不符合法律规定，不予采信。

四、关于原告要求被告支付违约金336万元的诉讼请求之处理意见。原、被告约定，系争工程的开工日期为2012年5月23日，具体开工日以挖土为准，若最迟于2012年5月23日还不能开工，那么从2012年5月24日后被告每月支付给原告14万元作为处罚；但根据上述查明的事实，原告早已挖土并实际施工部分土建工程，不存在至今原告尚未开工的事实，故原告以至今未开工为由要求被告支付违约金336万元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，判决如下：

一、原告上海航豪建筑工程有限公司与被告上海浦大电器有限公司

于本判决生效之日起解除双方于2012年2月15日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告上海浦大电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海航豪建筑工程有限公司已完工程（土建）价为888，577元、已完工程（安装）及已完工程补充空调价60，527元、项目管理人工价55，103.40元，总计1，004，207.40元；

三、驳回原告上海航豪建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55，745元，由原告上海航豪建筑工程有限公司负担41，908元，由被告上海浦大电器有限公司负担13，837元；审价费5，900元，由原告上海航豪建筑工程有限公司负担3，870元，由被告上海浦大电器有限公司负担2，030元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　秦冬红

人民陪审员　　马顺山

人民陪审员　　梅丽华

二〇一五年一月二十三日

书　记　员　　杨　华

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。