上海浦大电器有限公司诉上海航豪建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪一中民二（民）终字第1426号

上诉人（原审被告）上海浦大电器有限公司。

被上诉人（原审原告）上海航豪建筑工程有限公司。

上诉人上海浦大电器有限公司（以下简称浦大公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第18288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭于2015年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人浦大公司之法定代表人＊＊＊及委托代理人王秀莉、被上诉人上海航豪建筑工程有限公司（以下简称航豪公司）之委托代理人吴肇运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2012年2月15日，航豪公司与浦大公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），《施工合同》约定：浦大公司将位于上海市某某区某某镇总建筑面积约15，000平方米的工业厂房工程中按施工图纸所标明的土建、安装、室外总体工程（以下简称系争工程）发包给航豪公司承建；合同工期为2012年5月23日开工（具体开工日按挖土为准）、竣工日期2013年6月23日，合同工期总日历天数395天；工程质量标准为合格；合同价款暂定180万元（人民币，下同）；组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及其技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；基础完工后浦大公司向航豪公司支付完成工程量的80%，以后每月完成工程量，浦大公司向航豪公司支付完成工程量的80%，工程验收合格后浦大公司向航豪公司支付至总造价的90%，审计完成后浦大公司向航豪公司支付至总造价的98%，留2%保修金2年后一星期内付清，浦大公司如无能力支付工程款给航豪公司，房屋按成本价结算给航豪公司，多层厂房约2，460平方米，总价为900万元每幢；如浦大公司在合同内提供相应材料的变更或调换，应在合同总价中扣除投标预算中的相应材料款，航豪公司向浦大公司收取航豪公司供应材料的10%的管理费；系争工程的材料设备均由航豪公司采购；浦大公司若违约，每天按合同约定付款的千分之一承担违约责任；航豪公司若违约，每延期一天按合同价的千分之一承担违约责任；浦大公司收到航豪公司书面竣工验收通知后，五天内即组织有关单位验收，双方验收工作做完后三天内必须无条件向浦大公司移交，如浦大公司原因不具备竣工验收条件，作为验收通过处理，工程量按实结算并（由）有资质的审价公司进行审计；……。签订《施工合同》的同日，航豪公司与浦大公司双方签订《关于工程合同签订补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》约定：在签订正式工程施工合同当天内，借给浦大公司400万元，如当天后没有划到浦大公司账户，延期天数利息由航豪公司承担；签订工程施工合同后，因各种因素造成无法开工，最迟到2012年5月23日，（若）还不能开工，2012年5月24日后，浦大公司每月支付给航豪公司14万元，作为处罚；浦大公司归还航豪公司400万元借款的时间，工程基础完成银行贷款到账后支付100万元，结构工程完成过半支付100万元，结构工程封顶支付100万元，外墙脚手架拆除支付100万元；如果浦大公司无法归还借款，用建造厂房作为抵押（多层厂房2，460平方米，单价3，660元，约900万元，靠近古翠路那幢抵押给航豪公司）。航豪公司自认在签订《施工合同》当日未借款400万元给浦大公司。《施工合同》和《补充协议》签订后，因系争工程迟迟未取得施工许可证，因此航豪公司暂时做了系争工程的通水、通电、铺平道路的先期工程。2012年8月2日，作为发包单位的浦大公司与作为备案单位的上海市某某区某某办公室共同出具《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》（以下简称《中标通知书》）给上海某某建筑有限公司（以下简称某某公司），《中标通知书》的主要内容为：系争工程经评审（交易成交）由某某公司中标（承包），请某某公司自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件至浦大公司处签订合同；系争工程的建筑面积为15，241平方米，结构层数为框架四层，中标价为1，604.741万元，工期420日历天，计划开工日期2012年8月20日，预计使用外来从业人员用工数为20，000工日。出具日期为2012年8月2日的《上海市建设工程施工总包合同备案表》（以下简称《备案登记表》）显示：项目名称为新建工业厂房，工程地点为某某区某某镇某某区某某号地块，浦大公司为私（民）营企业，投资额5，000万元，直接发包，发包方浦大公司，承包方某某公司，房屋层数4层、房屋跨度18米、单体建筑面积3，169平方米、高度16米、建筑面积15，241平方米，合同金额1，604.741万元，开、竣工日期2012年8月20日至2013年10月20日，合同有效期2012年8月2日至2013年10月20日，以上数据，经浦大公司与某某公司双方确认，与建设工程报建表、中标通知书及双方签订的合同完全一致。浦大公司与某某公司于2012年8月16日共同签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》1）上约定内容与《备案登记表》记载的合同内容基本一致。2012年12月3日，浦大公司与某某公司签订《建设工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》），《补充合同》约定：浦大公司将系争工程中的土建、安装发包给某某公司，合同工期为开工日期2012年12月8日（具体开工日按施工许可证批准为准、竣工日期2013年12月30日、合同工期总日历天数382天）；合同价款为180万元；……。航豪公司于2012年12月得知案外人某某公司承包了系争工程。2013年1月8日，上海市某某区某某委员会出具＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊《中华人民共和国建筑工程施工许可证》（以下简称《施工许可证》），注明：建设单位为浦大公司、施工单位为某某公司。2013年3月20日，浦大公司出具《公司函》给某某公司，《公司函》的主要内容为：浦大公司与某某公司先后于2012年8月16日、2012年12月3日签订的《施工合同》1、《补充合同》1，约定开工日期以施工许可证批准的日期为准即2013年1月8日，最迟开工期限为3个月即至迟为2013年4月8日为止；合同签订后某某公司至今未开工，离施工许可证最迟开工期限只差18天，故浦大公司特函告某某公司在有效期内及时开工；根据《补充合同》规定承包人已违约，违约金以合同约定一天按合同价千分之一计算，一天为1.8万元，并由此造成的连带损失（前期费用、土地费用、后续费用）由某某公司负责，至2013年4月8日不开工，《补充合同》终止，并无条件清场。2013年4月3日，某某公司致函给浦大公司，主要内容为：收到浦大公司于2013年3月20日的函件，并已转发给项目负责人＊＊＊；现因浦大公司与航豪公司＊＊＊先前有经济约定未了结，造成工程不能正常开工，故某某公司从即日起将终止以前一切手续，退出总承包中标顺序，不承担任何违约责任，如浦大公司有诚意，待你们（浦大公司与航豪公司＊＊＊）双方处理好经济纠纷后，再议合作事宜。2013年4月9日，浦大公司再次出具《公司函》给某某公司，主要内容为：某某公司的回函于2013年4月8日收悉，浦大公司同意某某公司作出的决定：建设工程施工合同补充合同终止；某某公司所提的航豪公司＊＊＊与浦大公司有经济纠葛，这一说法纯属子虚乌有，浦大公司与某某公司所签的施工备案合同和补充合同与航豪公司没有任何关系，且作为某某公司项目负责人的＊＊＊并没有向浦大公司提供合法有效的借款凭证，所以某某公司不开工的理由不是真实合法的，浦大公司不予采纳，浦大公司仍然以2013年3月30日的公司函文为准，继续追究违约责任，并保留向人民法院起诉的权利；浦大公司3月20日致函至今已有21天，到今天为止某某公司仍未开工，某某公司的项目负责人＊＊＊没有任何答复，故原签订的建设工程补充合同即日终止，请某某公司转告＊＊＊立即退场，并在发函之日起十日内提供临时设施及围墙的工程量清单，以便结算，如不提供，视作无条件放弃。2013年4月11日，浦大公司与某某公司签订《解除合同确认书》，双方同意解除于2012年12月3日签订的建设工程施工补充合同。2013年4月22日，浦大公司致函某某公司，要求某某公司赔付违约金及损失等，并要求加快施工进度、务必如期完工。2013年4月26日，浦大公司致函某某公司，要求某某公司整改临时活动房及按设计要求整改施工围墙。2013年5月15日，浦大公司与某某公司签订《终止施工合同协议书》，主要内容为：双方于2012年8月2日签订的工程名称为“新建工业厂房工程”、中标价1，604.741万元、合同价款1，604.741万元的建设工程施工合同，由于多方面因素，未能按合同约定时间2012年8月8日开工，经双方友好协商，自本协议签订之日起终止；上述施工合同的附件为：1、报建编号＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，中标通知书编号为＊＊＊＊＊＊；2、上海浦大电器有限公司新建工业厂房工程造价预算汇总表；3、上海浦大电器有限公司新建工业厂房工程安全防护、文明施工措施费用项目表；上述附件以及其他一切相关文件，自本协议签订之日起终止；双方已处理好工程所发生的费用，无债权债务纠纷，费用已结清，浦大公司依法进入直接发包程序，另行选择施工单位，某某公司愿意配合办理相关变更手续。2013年6月17日，上海市某某区某某委员会出具《上海市某某区某某委员会关于某某区建筑工程施工许可证处理意见单》，将＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊《施工许可证》中施工单位某某公司变更为上海某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）。2013年4月18日至2013年7月30日期间，航豪公司的工作人员因阻止某某公司、某某公司的工作人员在系争工程地施工而多次发生纠纷并经报警处理。航豪公司于2013年8月自制的《工程概况》及《浦大电器项目管理人员工资表》显示：系争工程中已完工水电工程的造价为66，837元、已完工的临时设施工程造价为961，143元，项目管理人员工资总计为189万元。航豪公司于2013年9月出具的《上海浦大电器有限公司已完工程造价汇总表》（以下简称《造价汇总表》）显示：已完工程总造价2，917，980元，其中项目管理人工189万元，土建造价961，143元，安装造价66，837元。某某公司作为证明人于2014年7月9日在《造价汇总表》下写明：“此工作量在终止施工协议前已基本形成，合同终止时没送我公司备案。实际金额不详，具体结算金额以实施单位与建设单位协商为准”。航豪公司于庭审中自认从2012年2月15日到2013年8月26日作了已完工程的交接手续。

2014年5月，航豪公司诉至原审法院，要求判令：一、解除航豪公司与浦大公司于2012年2月15日签订的《建设工程施工合同》；二、浦大公司支付航豪公司工程款1，027，980元（临时工程价款961，143元，已完成水电工程造价66，837元）；三、浦大公司支付航豪公司本案工程项目管理人员工资共计189万元；四、浦大公司支付违约金336万元（自2012年5月23日起算，每月违约金14万元，暂计24个月）。

本案原审审理过程中，经航豪公司申请，法院委托上海某某事务所有限公司（以下简称某某事务所）对系争工程由航豪公司施工的工程造价进行了审价，某某事务所于2014年9月25日出具某某号《上海市某某镇（上海浦大电器有限公司）工业厂房已完工程项目工程造价司法审价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），《鉴定意见书》的鉴定结果为：审定造价合计为1，642，127.40元，其中已完工程（土建）的审定造价为888，577元，已完工程（安装）及已完工程补充空调的审定造价为60，527元，项目管理人工的审定造价55，103.40元，预期利润为637，920元。

原审另查明，法院于2014年3月7日作出的（2014）浦民二（商）初字第260号（以下简称260号案）民事判决书认定：2011年7月1日，案外人张某某将870万元款项汇付至＊＊＊（浦大公司的法定代表人）的银行卡内；2011年7月张某某确认收到＊＊＊、王秀莉的款项100万元，2011年10月9日浦大公司汇款500万元经航豪公司银行账户后再转付给张某某；航豪公司在260号案庭审中坚持确认，其只为浦大公司的借款承担担保；260号案判决：＊＊＊、王秀莉于判决生效之日起十日内归还张某某借款270万元，＊＊＊、王秀莉于判决生效之日起十日内偿付张某某自2012年4月11日起至判决生效日止的利息（以270万元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率计算），驳回张某某的其余诉讼请求。

原审认为，一、关于《施工合同》的效力问题。航豪公司与浦大公司所签的《补充协议》系对双方所签的《施工合同》的补充，应视为《施工合同》的一部分。浦大公司系国内合资的有限责任公司，浦大公司投资建设的系争工程不必进行招投标，航豪公司与浦大公司所签的《施工合同》没有至有关部门进行备案登记不影响合同的效力，因此，航豪公司与浦大公司所签的《施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反国家强制性法律规定，依法有效，双方应严格按约履行。浦大公司以《施工合同》未经过招投标、未经备案为由要求驳回航豪公司诉讼请求的意见，不符合法律规定，不予采信。

二、关于航豪公司要求判令解除航豪公司与浦大公司于2012年2月15日所签的《施工合同》的诉讼请求之处理意见。鉴于浦大公司已将系争工程于2012年8月另行发包给其他公司，且航豪公司自认于2013年8月26日前对已完工程办理了交接手续，故航豪公司与浦大公司所签的《施工合同》已无法继续履行，应予解除。故航豪公司要求解除《施工合同》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

三、关于航豪公司要求判令浦大公司支付工程款1，027，980元（临时工程价款961，143元，已完成水电工程造价66，837元）、项目管理人员工资189万元的诉讼请求之处理意见。浦大公司与某某公司在来往函件均提及，自某某公司与浦大公司签订《施工合同》1、《补充合同》1以后某某公司一直未开工，而某某公司在航豪公司制作的《造价汇总表》上出具书面证明，证明在某某公司与浦大公司终止合同前《造价汇总表》上所列工程项目的工作量已经在工地上实际完成，因此，可以认定，在某某公司与浦大公司于2013年5月15日签订《终止施工合同协议书》前，航豪公司已经实际施工完成了系争工程中的部分工程，该部分工程经审价总计造价合计为1，642，127.40元，其中已完工程（土建）的审定造价为888，577元，已完工程（安装）及已完工程补充空调的审定造价为60，527元，项目管理人工的审定造价55，103.40元，预期利润为637，920元。浦大公司在系争工程已完工工程被交接给浦大公司发包的承包人后，至今未对已完工工程的质量问题提出异议，故浦大公司应支付航豪公司已完工程（土建）价为888，577元、已完工程（安装）及已完工程补充空调价60，527元、项目管理人工价55，103.40元，总计1，004，207.40元。鉴于航豪公司于2014年8月向法院申请追加审计系争工程的预期利润，法院曾电话告知航豪公司不准许航豪公司追加审计预期利润，且预期利润属于尚未产生的利润，故航豪公司要求浦大公司支付预期利润的诉讼请求、不符合法律规定，不予支持。航豪公司要求浦大公司支付其余工程款、工资款的诉讼请求，亦不符合法律规定，不予支持。虽然航豪公司自认于签订《施工合同》当日未借款400万元给浦大公司，但双方并未约定，如航豪公司不借款给浦大公司，浦大公司即可以将系争工程另行发包给他人或可以拒付航豪公司工程款，故浦大公司以航豪公司未借款给浦大公司等为由而要求驳回航豪公司全部诉讼请求的意见，不符合法律规定，不予采信。

四、关于航豪公司要求浦大公司支付违约金336万元的诉讼请求之处理意见。航豪公司与浦大公司约定，系争工程的开工日期为2012年5月23日，具体开工日以挖土为准，若最迟于2012年5月23日还不能开工，那么从2012年5月24日后浦大公司每月支付给航豪公司14万元作为处罚；但根据上述查明的事实，航豪公司早已挖土并实际施工部分土建工程，不存在至今航豪公司尚未开工的事实，故航豪公司以至今未开工为由要求浦大公司支付违约金336万元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。

原审法院于二○一五年一月二十八日依法作出判决：一、上海航豪建筑工程有限公司与上海浦大电器有限公司于判决生效之日起解除双方于2012年2月15日签订的《建设工程施工合同》；二、上海浦大电器有限公司于判决生效之日起十日内支付上海航豪建筑工程有限公司已完工程（土建）价为人民币888，577元、已完工程（安装）及已完工程补充空调价人民币60，527元、项目管理人工价人民币55，103.40元，总计人民币1，004，207.40元；三、驳回上海航豪建筑工程有限公司的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币55，745元，由上海航豪建筑工程有限公司负担人民币41，908元，由上海浦大电器有限公司负担人民币13，837元；审价费人民币5，900元，由上海航豪建筑工程有限公司负担人民币3，870元，由上海浦大电器有限公司负担人民币2，030元。

判决后，浦大公司不服，向本院提起上诉称，一、原审混淆了施工主体，虽然本案双方签订了施工合同，但是从未履行过，被上诉人没有进行过施工，上诉人与某某公司签订施工合同后，是某某公司进行了施工。被上诉人称其在2012年4-5月进行了临时工程施工，实际上当时施工图纸还没有出具。2012年8月后才由某某公司施工，＊＊＊是某某公司的项目负责人，并不排除某某公司将前期工程交给其项目管理人员负责的公司实际施工的可能性，但是即使如此，也是上诉人与某某公司之间的关系。二、临时工程的问题已经由上诉人和某某公司协商解决完毕了，不应当再由被上诉人来主张工程款。三、原审认定的工程价款有误，某某公司在情况说明中陈述，临时工程只做了围墙270米，三合土便道2，000平米，临时用房400平米，达不到原审认定的工程款金额。2013年4月，上诉人就致函某某公司称未按规定使用阻燃材料，围墙施工不符合设计。被上诉人原审提供的交接单上的签名不是某某公司员工，不存在工程交接的事实。故请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉请。

被上诉人航豪公司辩称，系争工程的实际施工人是被上诉人，＊＊＊最初以被上诉人名义和上诉人签订了施工合同，后来因为涉及到税收落地和补贴政策的问题，需要找一家本地的施工企业挂靠，所以＊＊＊后来又借用某某公司的资质与上诉人签订合同，但实际施工人都是＊＊＊，也就是被上诉人做的。工程量已经得到了审价单位的确认，有某某公司确认的造价汇总表为证，请求二审法院维持原判。

二审期间，浦大公司向本院提供了新证据：1、施工图审查合格证书；2、建设工程规划许可证；3、开工表；均用以证明工程实际开工的时间点，工程是某某公司施工的。4、某某公司上报给建设主管部门的情况说明，证明了工程量和施工主体；5、某某公司情况说明，证明施工经过了整改。

被上诉人发表质证意见称，开工表系单方制作，无任何签章，真实性不予认可，其余材料的形式真实性无异议，但认为均不能支持上诉人的证明目的，与本案无关联性。

本院经审查认为，1、施工图审查合格证书与建设工程规划许可证只能证明上诉人通过图纸审查及取得许可证的时间，不能由此否定前期临时工程的施工事实，与本案争议缺乏关联性；2、开工表无签章，真实性不能确认；3、某某公司的情况说明为2013年11月22日出具，且是上报给建设主管部门的材料，并不能据此否定某某公司于2014年7月9日在造价汇总表上签署的意见；4、某某公司的情况说明内容真实性不能确认，即使该部分内容属实，也只能证明其进场后对原有设施的拆建改动，不能据此否认之前已经完成的临时工程量。因此，本院对上述证据均不予采信。

本院经审理查明，2012年2月15日，航豪公司与浦大公司签订的施工合同暂定价为1，800万元。原审认定的其余事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，上诉人称其与某某公司经过协商，互不追究责任，其无需支付前期临时工程款，也没有实际支付过前期临时工程款。在与某某公司签订《终止施工合同协议书》的过程中，没有＊＊＊的参与。原审审价过程中曾经通知其参加现场勘查，但其认为施工主体是某某公司，故没有参加现场勘查。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同及补充协议均系双方当事人真实意思表示，不违反法律的效力性禁止性规定，属合法有效，双方均应按约履行。

一、关于系争工程实际施工人的问题。第一，上诉人之后又与某某公司签订了施工合同，但并没有与被上诉人办理解约手续。在上诉人与被上诉人及某某公司分别签订施工合同的情况下，本院注意到，＊＊＊系被上诉人的法定代表人，同时又是某某公司在系争工程中的项目负责人，上诉人对此是明知的。第二，某某公司在2013年4月3日对上诉人的回函表示，＊＊＊为项目的实际负责人，＊＊＊与被上诉人的态度决定了系争工程能否正常开工。而上诉人在同年4月9日的复函中，也提出由某某公司转告＊＊＊退场，并应提供工程量清单以便结算。而在上诉人与某某公司于2013年5月签订的终止施工合同协议书中，并没有提及对前期工程款的结算问题，＊＊＊与被上诉人也没有参与该协议书的签订。第三，根据某某公司2014年7月在被上诉人造价汇总表上签署的意见，某某公司认可前期临时工程均由被上诉人完成，并对该表上记载的工程量予以认可。

结合以上三点分析，本院认定被上诉人为前期工程的实际施工人，其与上诉人签订的施工合同直至本案原审诉讼中才因无法继续履行而判令解除，就前期工程的工程款，被上诉人并未表示放弃，上诉人也未向第三方支付，故被上诉人仍有权依据合同约定主张与上诉人进行结算。上诉人称其合同相对方系某某公司，被上诉人无权向其主张工程款，无事实依据，本院不予支持。

二、关于前期临时工程的工程量认定问题。上诉人在未与被上诉人办理解约手续的情况下，与某某公司签订了新的施工合同，且未与被上诉人进行前期工程量的现场核对清点。现上诉人不认可被上诉人提交的造价汇总表上的工程量，但其未参与原审审价的现场勘查。上诉人在二审中主张以某某公司于2013年11月22日出具的情况说明上记载的工程量为准，但某某公司于2014年7月在被上诉人造价汇总表上签署了认可被上诉人申报工程量的意见。2013年的情况说明系某某公司单方向建设主管部门出具的用于终止中标备案的材料，2014年的造价汇总表系某某公司与被上诉人关于工程量核定与工程款结算的材料。两份材料的用途性质不同，造价汇总表上关于工程量的记载系直接与工程款结算事宜相关，具有更高的证明力。因此，在系争工程已由第三人进行后续施工，且上诉人无充分证据否定造价汇总表记载的工程量的情况下，应以某某公司于2014年与被上诉人共同核定确认的工程量为准，原审对此认定并无不当；上诉人称原审认定的工程量有误，缺乏充分事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人浦大公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13，837元，由上诉人上海浦大电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶兰

代理审判员　　吴丹

代理审判员　　李兴

二〇一五年七月七日

书　记　员　　周勰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……